Conférence du 30 mai 2007
Introduction
La loi LARUELLE du 15 février 2006 qui entrera en vigueur le 1er juillet 2007, autorise -enfin- la titularisation de la société d’architecte.
Cela signifie que :
1° sont considérés dorénavant comme architectes en tant que tels, non seulement les personnes physiques détentrices d’un diplôme et inscrits au tableau, mais aussi les personnes morales aux conditions définies par la loi ; il en résulte que l’exercice de la profession est autorisé également aux personnes morales qui pourront, comme telles, pratiquer l’architecture, c’est-à-dire accomplir par elles-mêmes les prestations et actes réservés en monopole à l’architecte. En conséquence, les articles 1 et 2 de la loi du 20 février 1939 sont modifiés.
2° la responsabilité résultant de la pratique architecturale exercée par une société sera supportée exclusivement par celle-ci, ce qui permet de protéger le patrimoine de la personne physique.
Ce bouclier de la responsabilité civile ne peut être obtenu que moyennant le respect de certaines conditions légales.
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CHAPITRE 1 _- LES CONDITIONS LEGALES DE LA SOCIETE
Une personne morale, une société est un être juridique certes, mais dont les caractéristiques ne sont évidemment pas identiques à celles d’un être physique ; c’est par une fiction juridique qu’elle reçoit une personnalité avec certains attributs juridiques qui accompagnent cette personnalité, mais comme elle n’existe pas physiquement elle doit recourir à l’intervention de personnes physiques pour s’accomplir.
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SECTION 1 – Définition de la société
La société « est constituée par un contrat au terme duquel deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect », article 1 du Code des Sociétés.
La mise en commun représente les apports nécessaires pour exercer une ou plusieurs activités déterminées définies et limitées par l’objet social de la société.
Le but de la société est de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect, il s’agit du but de lucre, sans doute moins perceptible dans les sociétés civiles à forme commerciale que constituent les titulaires de professions libérales.
Certaines sociétés sont dépourvues de personnalités juridiques « société de droit commun, société momentanée et société interne » les autres sociétés, telle que la société privée à responsabilité limitée ou la société anonyme peuvent être dotées de la personnalité juridique aux conditions fixées par le Code des Sociétés.
Dès que la société est constituée, cette personnalité distincte de celle de ses fondateurs et actionnaires reçoit une capacité juridique qui lui permet d’agir économiquement et juridiquement ; elle possède tous les droits et attributs inhérents à la personnalité morale, elle est même sujet de droit pénal passible de condamnation conformément à l’article 5 du Code pénal.
La personne morale possède un patrimoine qui lui confère des droits et obligations distincts de ceux des associés, elle agit par ses organes qui l’incarnent et la représentent, elle a un nom, un siège et une nationalité.
Elle dispose d’une vie propre et autonome distincte de ses fondateurs.
L’acquisition de la personnalité est subordonnée à une formalité volontaire de la part des fondateurs : en effet, la société acquiert la personnalité juridique par le dépôt au greffe du tribunal de commerce d’un extrait de son acte constitutif et dans la plupart des cas d’une expédition de l’acte authentique de constitution ou d’un double de l’acte constitutif sous seing privé.
La personnalité morale suppose donc la rédaction d’un écrit et le dépôt de celui-ci au greffe du tribunal de commerce, la personnalité étant acquise dès le moment de ce dépôt.
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SECTION 2 – Eléments constitutifs de la société
Toute société se caractérise par les éléments suivants :
1° la dénomination
2° la durée
3° le siège
4° l’objet
5° les associés
6° le capital
7° les organes de représentation et de gestion
8° l’assemblée générale
9° une comptabilité
10° des principes de dissolution et de liquidation.
Le Code des sociétés réglemente strictement ces différents éléments constitutifs de la société en distinguant les différentes formes de société susceptibles d’acquérir la personnalité morale.
Pour la suite de notre exposé, nous retiendrons essentiellement les principes qui gouvernent la sprl, société privée à responsabilité limitée, qui est de loin la forme de société adoptée par les bureaux d’architecture de petite et moyenne envergure.
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SECTION 3 – Conditions imposées par la loi LARUELLE du 15 février 2006
L’article 3 §2 de la loi LARUELLE autorise les personnes morales disposant de la personnalité juridique à exercer la profession d’architecte si elles répondent aux conditions suivantes :
1° les organes de gestion et d’administration et d’une façon générale tous ceux qui comme mandataires indépendants interviennent au nom et pour compte de la personne morale doivent être des personnes physiques autorisées à exercer la profession d’architecte et inscrites à un des tableaux de l’Ordre.
2° l’objet et l’activité de cette société doivent être limités à la prestation de services relevant de l’exercice de la profession d’architecte et ne peuvent pas être incompatibles avec celle-ci.
3° si elle est constituée sous forme de société anonyme ou d’une société en commandite par action, ses actions doivent être nominatives.
4° au moins 60% des parts ou actions, ainsi que le droit de vote doivent être détenus par des personnes physiques autorisées à exercer la profession d’architecte et inscrites à un tableau de l’Ordre, les autres parts peuvent être détenues par des personnes physiques ou morales qui exercent une profession non incompatible.
5° la personne morale ne peut détenir de participation dans d’autres sociétés à caractère autre qu’exclusivement professionnel et dont l’objet social et les activités ne sont pas incompatibles.
6° la personne morale doit être inscrite à un des tableaux de l’Ordre des Architectes.
La condition d’assurance inscrite à l’article 3 §4 n’est pas particulière à la société d’architecte puisque dorénavant « nul ne peut exercer la profession d’architecte sans être couvert par une assurance », c’est-à-dire tant les personnes physiques que morales. Ceci est confirmé par le nouvel article 9 de la loi du 20 février 1939, tel que modifié par le nouvel article 4 de la loi LARUELLE.
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SECTION 4 – Conditions de la nouvelle recommandation déontologique
L’Ordre des Architectes a modifié la recommandation relative à l’exercice de la profession d’architecte par une personne morale qui exerce la profession d’architecte.
Cette recommandation impose le respect de diverses conditions dont il sera question au chapitre 3 consacré à la responsabilité particulière des dirigeants de sociétés d’architectes.
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CHAPITRE 2 _- LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS DE SOCIETES
Les organes sociaux (gérants pour les sprl, conseil d’administration pour la s.a.) assument de lourdes responsabilités puisque c’est par eux et à travers eux que la société vit et exerce son activité.
La société, une fois régulièrement constituée, dispose d’une autonomie juridique et d’une vie propre, distincte de celle de ses associés et actionnaires.
Dans les sociétés dites « à responsabilité limitée », l’engagement personnel des associés est limité au montant de leur apport ; d’autre part, les organes « ne contractent aucune responsabilité personnelle relative aux engagements de la société » (article 61 du CS).
La société répond donc seule des engagements qui sont souscrits en son nom.
La contrepartie de cette double protection est garantie d’une part par le capital que les associés engagent dans la société et d’autre part par les obligations et responsabilités diverses que les fondateurs et dirigeants des sociétés assument, tant à l’égard des tiers que de la société elle-même.
Il existe donc des cas dans lesquels les fondateurs ou dirigeants assumeront une responsabilité personnelle, soit par une obligation de garantie, soit par une obligation de supporter les conséquences de leurs fautes.
Dans le premier cas, la responsabilité personnelle sera engagée par le simple fait de la qualité de son auteur, indépendamment de toute faute de sa part. Il y va en particulier de ceux qui souscrivent un engagement au nom d’une société en formation et de la plupart des cas de responsabilité des fondateurs.
Dans le second cas la responsabilité résulte des principes du droit commun de la responsabilité civile contractuelle à l’égard de la société et extracontractuelle à l’égard des tiers. Cette responsabilité repose sur la triple condition : une faute, un dommage et un lien de causalité.
Enfin, les dirigeants de sociétés encourent dans certains cas une responsabilité pénale pour des infractions commises dans le cadre de l’activité de la société.
SECTION 1 – La société en formation
Il arrive que des engagements doivent être souscrits pour une société alors que celle-ci n’est pas encore constituée ; il s’agit d’une « société en formation ».
Il s’agit, par exemple, de s’engager dans un contrat d’architecture, de signer un bail de location de bureaux ou l’achat de matériel, etc…
Que se passe-t-il si ultérieurement la société n’est pas constituée ?
Si elle est constituée dans quelles conditions sera-t-elle tenue des engagements ainsi souscrits par les personnes physiques avant sa création ?
L’article 60 du Code des sociétés règle la question de la façon suivante :
« à défaut de convention contraire, ceux qui, au nom d’une société en formation, et avant l’acquisition par celle-ci de la personnalité juridique, ont pris un engagement à quelque titre que ce soit, en sont personnellement et solidairement responsables, sauf si la société a déposé l’extrait visé à l’article 68 dans les deux ans de la naissance de l’engagement et si ces engagements sont repris par elle dans les deux mois suivant le dépôt précité. Dans ce dernier cas, l’engagement est réputé avoir été contracté par la société dès l’origine ».
Cette disposition s’applique à tous les engagements souscrits par le promoteur de la société en formation envers des tiers.
Le promoteur pourra se dégager aux conditions définies par l’article 60 du CS, sauf dérogation conventionnelle qui permettrait au tiers, envers lequel l’engagement est souscrit, d’accroitre sa protection en conservant l’engagement et la responsabilité du promoteur aux côtés de celle de la société.
Le promoteur, de son côté, peut stipuler qu’il ne sera en aucun cas tenu à titre personnel ou que l’engagement sera résolu à défaut de dépôt de l’acte constitutif de la société dans les deux ans de la naissance de l’engagement. La ratification de l’engagement du promoteur par la société opère avec effet rétroactif. Le tiers ne peut donc refuser de voir substituer la société au promoteur, mais dans certains cas, il pourra mettre en cause la responsabilité de ce dernier.
1° Il peut se prévaloir de l’éventuelle absence d’identité entre la société au nom de laquelle le promoteur a pris l’engagement et la société qui a ratifié celui-ci. L’identité est déterminée par la forme de la société, le montant du capital, le nom des associés, la nature des activités, etc….
Le promoteur aura donc intérêt à indiquer une formulation très générale, exemple « agissant au nom d’une société en formation ».
2° Le tiers peut mettre en cause la validité de la ratification en invoquant une cause illicite.
3° Le tiers peut invoquer l’article 1382 du Code civil, responsabilité quasi délictuelle du promoteur, si ce dernier savait que la société en formation ne pourrait pas respecter ses engagements.
4° Si la société n’est pas constituée au sens de l’article 60 ou qu’elle ne ratifie pas l’engagement, le promoteur restera seul tenu à l’égard du tiers qui n’a aucun recours contre la société. Le promoteur devra donc prudemment limiter conventionnellement ses engagements personnels en cas d’absence de ratification ou en cas de ratification hors délai.
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SECTION 2 – La constitution de la société
1. Pour être valablement constituée, le Code des sociétés impose le respect de différents actes et formalités.
Les formes de l’acte constitutif et les formalités de publicité sont définies au titre V, articles 66 et suivants du CS.
Les comparants à l’acte constitutif de la sa, de la sprl ou de la scrl sont considérés comme les fondateurs (article 225 du CS pour les sprl). Les fondateurs sont donc les personnes qui comparaissent à l’acte constitutif afin d’y souscrire, à titre personnel, une part de capital.
Les obligations qui pèsent sur ces fondateurs, dans le cadre des opérations de constitution de la société, sont solidaires et pèsent indistinctement sur toutes les personnes comparaissant à l’acte constitutif.
2. Il s’agit de responsabilités automatiques sans qu’il soit donc nécessaire d’établir une faute, un dommage ou un lien de causalité. Cette responsabilité d’autre part est soumise à la prescription de droit commun, applicable aux actions personnelles (article 2262 bis du Code civil) (pour la responsabilité extracontractuelle, 5 ans à dater du jour qui suit celui où la personne lésée à eu connaissance du dommage ou de son aggravation et de l’identité de la personne responsable et au maximum 20 ans à partir du jour qui suit celui où s’est produit le fait qui a provoqué le dommage).
Les comparants à l’acte seront donc particulièrement attentifs au respect de toutes les conditions de validité imposées par le Code des sociétés.
Pour les sprl, la responsabilité solidaire des fondateurs est fixée à l’article 229 du CS.
3. Les fondateurs sont donc, en quelque sorte, les garants vis-à-vis des tiers et de la société, de la régularité, de la validité et de la sincérité de l’acte constitutif. Il y va notamment de la validité des souscriptions, de la souscription du capital minimum, de la libération effective des apports, de la qualité des apports en nature et des mentions de l’acte constitutif.
4. L’attention des fondateurs comparants à l’acte doit être particulièrement attirée par la nécessité de constituer un capital de départ suffisant (article 229, 5° du CS).
C’est la raison pour laquelle, préalablement à la constitution de la société les fondateurs doivent préparer et remettre au notaire un plan financier dans lequel ils justifient le montant du capital social que la société a constitué (article 215 CS).
La responsabilité des fondateurs en cas d’insuffisance du capital social, sera engagée solidairement dans une proportion fixée par le juge en cas de faillite prononcée dans les trois ans de la constitution, si le capital était lors de la constitution manifestement insuffisant pour assurer l’exercice normal de l’activité projetée pendant une période de deux ans au moins.
Ce plan financier protège donc les fondateurs contre leur propre négligence ou imprudence et constitue un élément d’appréciation objectif. La loi ne donne aucune indication précise quant au contenu et à la présentation du plan financier.
Ce document justifiera les moyens de financement par des prévisions chiffrées pour assurer l’exercice normal de l’activité pendant une période de deux ans au moins. En général ce document est préparé et rédigé par un réviseur d’entreprise.
Le juge conserve une appréciation souveraine pour décider si oui ou non le capital était au moment de la constitution manifestement insuffisant.
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Indépendamment des hypothèses de responsabilité expressément visées par le Code des sociétés, les fondateurs peuvent être également tenus responsables des conséquences dommageables des fautes qu’ils commettent suivant la responsabilité de droit commun de l’article 1382 du Code civil pour tout comportement fautif qui ne serait pas expressément sanctionné par le Code des sociétés (exemple : mauvais choix du gérant ou de l’administrateur qui s’avérerait être notoirement incompétent ou malhonnête).
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SECTION 3 – La vie de la société
1. La gestion et l’administration de la société une fois constituée est confiée aux gérant ou administrateurs.
Ils interviennent comme mandataire de la société, c’est-à-dire qu’ils agissent en son nom et pour son compte. Les actes qu’ils accomplissent en cette qualité sont ceux de la société et n’engagent qu’elle, conformément à l’article 61 §1 CS.
Cependant ils sont susceptibles de commettre une faute dans l’accomplissement de leur mission ; si cette faute cause un dommage, soit à la société, soit aux tiers, ils devront être tenus personnellement à la réparation de ce dommage.
Les dirigeants pourront donc engager leur responsabilité, soit à l’égard de la société elle-même, soit à l’égard des tiers. La gestion confiée aux dirigeants fait l’objet d’un examen annuel par l’assemblée générale qui est appelée à se prononcer sur la décharge.
D’autre part, le gérant ou administrateur peut renoncer à son mandat et donner sa démission à condition que celle-ci ne soit pas intempestive à l’égard des tiers. Cette démission ne sort ses effets qu’à partir de la publication aux annexes du Moniteur.
Notons qu’un gérant statutaire, c’est-à-dire nommé dans les statuts reste en charge pour une durée indéterminée, étant en principe réputé nommé pour la durée de la société.
Il ne peut être révoqué que pour motif grave ou de l’accord des associés, sauf stipulation contraire des statuts (article 256 CS).
2. A côté des gérants et administrateurs, la jurisprudence reconnait également ceux qui exercent des prérogatives en fait et se comportent donc en gérant ou en administrateur de fait. Ils peuvent également être soumis aux responsabilités qui pèsent sur les administrateurs et gérants en titre.
On remarquera que la loi LARUELLE reprend cette assimilation, notamment à l’article 3 §2, 1°, en visant « de façon plus générale les mandataires indépendants qui intervient au nom et pour compte de la personne morale ».
3. En ce qui concerne les associés, leur engagement est limité au montant de leur apport ; le capital que les associés engagent dans la société constitue la garantie des tiers.
4. Quels sont les éléments constitutifs de la responsabilité des dirigeants de société durant la vie de celle-ci ?
Cette responsabilité est à base de faute prouvée.
La faute peut consister :
1° en la violation d’une obligation déterminée, imposée par le Code des sociétés, par les statuts ou par une autre réglementation en vigueur. Une telle violation fait présumer la responsabilité sauf cause d’exonération ;
2° la faute peut consister en un manque de prudence ou de diligence que l’on peut attendre suivant le critère abstrait du bonus vir, à savoir l’honnête homme normalement avisé prudent, le bon père de famille placé dans les mêmes conditions en tenant compte, bien entendu, de toutes les circonstances propres à l’espèce.
5. L’appréciation du juge doit demeurer marginale.
La vie des affaires est complexe et dans une situation donnée plusieurs attitudes peuvent se justifier.
Il convient donc de laisser une certaine marge de manœuvre, le juge ne pouvant sanctionner que l’attitude qui se situe carrément en dehors de cette marge et de ce fait être considéré comme déraisonnable. Le gestionnaire a donc le droit à l’erreur et le dirigeant n’est pas tenu à une obligation de résultat.
D’autre part, le juge doit se placer au moment où l’acte a été posé compte tenu de toutes les circonstances dont l’auteur a pu avoir connaissance à ce moment. Il n’est pas question de juger a posteriori à la lumière d’informations et d’éléments dont ne pouvait disposer l’auteur de l’acte reproché.
6. La victime devra également établir le lien de causalité et le dommage en démontrant que celui-ci n’aurait pu se produire tel quel sans la faute reprochée.
Le dommage est toute perte partielle ou totale d’un bien ou d’un avantage que l’on avait ou que l’on aurait pu obtenir. La condamnation pourra éventuellement être prononcée solidairement ou in solidum pour la totalité du dommage dont la réparation est réclamée.
7. Quelles sont les fautes qui peuvent être reprochées aux dirigeants ?
1° La simple faute de gestion : celle-ci engage la responsabilité uniquement à l’égard de la société et non des tiers. Le dirigeant est un mandataire, il doit représenter la société à agir en son nom et pour son compte. Sa responsabilité est donc celle d’un mandataire (article 262 CS pour les sprl). Il s’agira de tout manquement à la norme générale de bon comportement, ce qui laisse une grande marge d’appréciation au juge.
Exemple : Absence de mesure nécessaire pour limiter les conséquences de l’inexécution d’un contrat, engagement de dépenses exagérées, absence de poursuites contre les débiteurs de la société avec la diligence nécessaire, surveillance insuffisante du personnel, etc….
2° La faute aquilienne : les dirigeants de sociétés peuvent engager une responsabilité aquilienne lorsqu’ils ont un comportement que n’aurait pas eu dans les mêmes circonstances une personne normalement prudente et diligente.
Il peut s’agir de la violation d’une obligation légale précise, d’un manquement à une norme générale de comportement prudent et diligent.
Cette responsabilité aquilienne peut être notamment engagée à l’égard de l’administration fiscale, quoique cette possibilité ait été récemment limitée par la Cour de Cassation (cf. J.F. GOFFIN, responsabilité des dirigeants de sociétés, n° 75, p. 127).
8. La violation du Code des Sociétés ou des statuts est de nature à engager la responsabilité des dirigeants ; cette responsabilité est solidaire et pèse sur tous les administrateurs ou gérants, même ceux qui sont distraits ou inactifs. Cette responsabilité peut être invoquée tant par la société que par les tiers. Il y va notamment des infractions aux dispositions du droit comptable concernant l’établissement des comptes sociaux annuels (insuffisance des amortissements, défaut de provision, surévaluation d’actif, etc..).
Exemples d’infractions au Code des sociétés : défaut de convocation de l’assemblée générale en cas de perte de plus de la moitié du capital, fonctionnement irrégulier des organes de la société, tenue régulière du registre des actions nominatives, divers devoirs d’information, notamment à l’attention de l’assemblée générale, publication des comptes annuels, etc…).
9. L’action en responsabilité exercée par la société ou actio mandati appartient à l’assemblée générale ; cette actio mandati peut également être exercée pour son compte par des actionnaires minoritaires (action minoritaire à certaines conditions définies par le Code des sociétés (cf. J.F. GOFFIN, op. cit, n° 90 et suivants)).
Un actionnaire à titre individuel peut également mettre en cause la responsabilité du gérant ou de l’administrateur qui par une faute lui a causé un préjudice.
La décharge ou quitus libère l’administrateur ou le gérant de sa responsabilité contractuelle vis-à-vis de la société en ce qui concerne la gestion relative à l’exercice clôturé.
La décharge, toutefois, n’est valable que si le bilan ne contient ni omission, ni fausse indication de nature à dissimuler la situation réelle de la société.
Concernant les sprl cette question est réglée par l’article 290 CS.
10. L’action peut également être exercée par des tiers.
Le tiers peut engager une action, soit pour violation du Code des sociétés ou des statuts, soit pour faute aquilienne.
11. Toutes les actions contre les gérants administrateurs sont prescrites par 5 ans à partir des faits ou s’ils ont été scellés, à partir de la découverte de ces faits.
12. Responsabilité particulière
Il est des cas où les administrateurs et gérants engagent une responsabilité particulière fondée sur l’idée de garantie.
Ainsi en va-t-il en cas d’augmentation du capital de la société, de la transformation de la société, de mentions à faire figurer dans les documents émanant de la société, …. et apport, fusion et scission, approbation et dépôt des comptes annuels, dissolution de la société, etc.
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SECTION 4 – La fin de la société
1° La société en difficulté
Une société peut connaitre des difficultés passagères ou irrémédiables.
C’est à ce moment particulièrement que la responsabilité de ses dirigeants sera examinée.
Des institutions sont mises en place pour aider les dirigeants, telles que les chambres d’enquêtes commerciales du tribunal de commerce.
Si aucun espoir n’est permis, il conviendra de déposer une requête en concordat ou faire aveu de la faillite.
Les causes de difficultés que peuvent rencontrer une société sont variées et seront appréciées par rapport aux critères économiques desquels il conviendra de tirer des conséquences juridiques.
L’article 663 du Code des sociétés applicable aux sprl en vertu de l’article 332, impose au gérant de réunir une assemblée générale extraordinaire lorsque « par suite de pertes l’actif net est réduit à un montant inférieur à la moitié du capital social ». Il y va de la solvabilité de l’entreprise, c’est-à-dire la disproportion entre ses dettes et ses avoirs ; la moitié du capital social est perdu dès que l’actif net est inférieur à la moitié du capital de la société, tel qu’il est fixé par les statuts ; l’actif net est le total de l’actif tel qu’il figure au bilan, déduction faite des provisions et dettes. Il s’agit du montant des fonds propres de l’entreprise, à savoir le capital souscrit, les primes d’émission, les réserves, les plus-values de réévaluation, le bénéfice reporté et les subsides reçus en capital sous déduction des pertes.
2° La faillite
a) La faillite est caractérisée par deux conditions : la cessation des paiements de manière persistante et l’ébranlement du crédit (article 2, alinéa 1 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites).
La cessation de paiement intervient lorsqu’une dette exigible et non contestée reste impayée à son échéance.
Il doit s’agir d’une situation persistante et non d’une gêne passagère.
La cessation de paiement n’est pas suffisante ; il faut également un ébranlement du crédit, c’est-à-dire la méfiance de la part des tiers (dénonciation des crédits bancaires, refus de livraison des fournisseurs, citation par les créanciers impayés, etc..).
Dès que les deux conditions pré-rappelées de la faillite sont réunies, les dirigeants de la société doivent en faire l’aveu dans le mois au greffe du tribunal de commerce du siège de la société (article 9, alinéa 1 de la loi sur les faillites).
b) La position du dirigeant d’entreprise en cas de difficulté est particulièrement délicate.
D’une part, il sera tenté de tout mettre en œuvre pour sauver l’entreprise, d’autre part il pourra engager sa responsabilité pour ne pas avoir mis fin suffisamment tôt à une activité nettement déficitaire afin d’éviter un accroissement du passif.
Le juge devra donc analyser la situation en considérant les efforts réels du dirigeant pour redresser l’entreprise en difficulté, ce qui laisse au juge un important pouvoir d’appréciation marginale.
Il conviendra dès lors d’analyser l’action et l’attitude des dirigeants dans ces circonstances éprouvantes (constatation et identification des difficultés, recherche des moyens de remédiation au problème constaté, établissement d’un plan de redressement, mise à exécution de ce plan, contrôle permanent de l’évolution de la situation, etc..).
L’appui des chambres d’enquêtes commerciales peut se révéler d’un important secours.
c) La violation de l’article 633 prérappelé constitue une présomption de faute dans le chef des dirigeants.
Plus généralement, la poursuite d’une activité nettement déficitaire peut être jugée fautive lorsqu’il apparait qu’aucun espoir raisonnable de redressement n’existait et que la poursuite de l’activité ne pouvait qu’engendrer une augmentation du passif.
L’évaluation du dommage résultant de la faute du dirigeant constitue pour la société une augmentation du passif net qu’elle a subi, entre le moment où l’activité aurait dû être arrêtée et celui où elle l’a effectivement été.
Pour les créanciers, il conviendra de distinguer si leur créance était née avant le moment où l’activité aurait dû être arrêtée ou après (J.F. GOFFIN, op. cit., p.219)
d) Les dirigeants pourront éventuellement solliciter un concordat judiciaire qui vise à permettre à l’entreprise en difficulté d’éviter la faillite en proposant aux créanciers un plan de redressement.
A défaut, il conviendra de faire déclarer la faillite sur aveu.
e) La mise en cause de la responsabilité des dirigeants après faillite peut être engagée par le curateur et / ou les créanciers individuellement.
Il y va conformément à l’article 530 du Code des sociétés de l’action en comblement de passif qui est applicable aux sprl conformément à l’article 265 CS, cependant cette action n’est pas applicable « lorsque la société en faillite est réalisé au cours des trois exercices qui précèdent la faillite un chiffre d’affaires moyen inférieur à € 260.000,- hors taxes sur la valeur ajoutée et lorsque le total du bilan, au terme du dernier exercice, n’a pas dépassé € 370.000,- ». Cette action vise, non seulement les dirigeants actuels, mais également les anciens administrateurs et gérants et « toute autre personne qui a effectivement détenu le pouvoir de gérer la société ».
L’action ne sera intentée qu’en cas de faillite de la société et d’insuffisance de l’actif. Les conditions de cette action reposent sur une faute grave et caractérisée, à savoir « celle qu’un dirigeant raisonnablement prudent et diligent n’aurait pas commise et qui heurte les normes essentielles d la vie en société ». Il s’agit d’une faute proche du dol ou de la faute intentionnelle.
Le lien de causalité est relâché. Il n’est pas nécessaire, en effet, que la faute grave et caractérisée soit la cause du dommage dont on poursuit la réparation, mais il suffit qu’elle ait contribué à la faillite. Quant au dommage le juge le détermine en toute liberté.
f) Il convient également de mentionner la possibilité d’extension de la faillite d’une société au maître de l’affaire dans la mesure où celui-ci est commerçant.
3° Liquidation de la société
a) La société est dissoute par l’arrivée de son terme, par la volonté des associés ou par décision de justice.
La dissolution de la société entraine sa mise en liquidation. La gestion est alors confiée à des liquidateurs désignés par l’assemblée générale ou le tribunal qui prononce la dissolution.
Les liquidateurs doivent réaliser l’actif de la société et répartir le produit de cette liquidation entre les créanciers selon leur rang et privilège.
Ils peuvent, avec l’autorisation de l’assemblée générale poursuivre l’activité de la société ou faire apport de ces biens à une autre société.
La liquidation crée une situation de concours des créanciers et entraine la suspension des mesures individuelles d’exécution que des créanciers pourraient entamer contre la société.
Le liquidateur n’est pas un curateur qui est un mandataire de justice représentant la masse des créanciers et la société en faillite, tandis que le liquidateur désigné par l’assemblée générale ne représente que la société, même s’il doit veiller aux intérêts des tiers et des créanciers en particulier.
b) Conformément à l’article 192 CS « les liquidateurs sont responsables tant envers les tiers qu’envers les associés de l’exécution de leur mandat et des fautes commises dans leur gestion ».
Ils doivent agir dans l’intérêt de la société mais également des tiers.
Dès lors toute faute de gestion ou faute aquilienne, violation des statuts ou du Code des sociétés engage leur responsabilité. L’action est prescrite par 5 ans conformément à l’article 198 §1 CS.
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CHAPITRE 3 – LA RESPONSABILITE PARTICULIERE DES DIRIGEANTS DE
SOCIETES D’ARCHITECTES
A de rares exceptions près, les architectes ne disposent pas de la formation et des compétences juridiques et comptables qui leur permet d’assumer et contrôler en permanence les lourdes obligations et responsabilités qui s’imposent aux dirigeants des sociétés tel qu’il a été rappelé ci-avant.
Il convient donc de conseiller vivement aux architectes qui souhaitent créer une société et la diriger de se faire assister des conseils de juristes et de comptables dès la phase de formation de la société, mais aussi lors de la constitution de celle-ci et durant la vie sociétaire.
Si la société doit être liquidée, il conviendra également de se faire assister et conseiller par des spécialistes.
Cela étant, si une société dotée de la personnalité juridique répond aux conditions imposées par la loi LARUELLE, elle absorbera certes la responsabilité civile professionnelle de l’architecte à l’égard du maître de l’ouvrage et des tiers.
Cependant, tant la société elle-même que les tiers pourront, aux conditions rappelées ci-avant, mettre en cause la responsabilité des dirigeants.
a. La société
Il convient de distinguer les apports en espèce ou en nature qui constitueront le capital de la société, et d’autre part les prestations (apport en industrie) qui ne concourent pas au capital, mais qui sont indispensables à la réussite de l’objet social.
Il y va en particulier des prestations architecturales.
Les dirigeants de sociétés d’architectes seront notamment attentifs aux éléments suivants :
1° Les actions menées par les associés dans le cadre de leur collaboration doivent être effectuées avec transparence et loyauté dans le souci de communication des informations et de confiance légitime.
2° L’objet social doit demeurer strictement civil, c’est-à-dire la pratique de l’activité architecturale et des autres activités non incompatibles avec la profession d’architecte.
3° Il convient de définir les règles précises d’admission, exclusion, retrait, maladie, incapacité, etc.. des membres.
4° Les prestations des associés et collaborateurs doivent être précisées (répartition des tâches en fonction de la nature de l’affaire à traiter, de son apporteur, des compétences et spécialités, des disponibilités, préciser l’architecte d’exécution pour chaque dossier, définir le temps que chaque associé devra consacrer à la promotion de la société, à la recherche de clientèle, aux activités scientifiques, etc… définir les conditions d’apport des affaires à la société, préciser si cet apport sera récompensé et si, en cas de retrait de l’apporteur ou de dissolution de la société, le membre qui a apporté le client pourra le conserver.
Déterminer si chaque associé doit réserver à la société l’exclusivité des ses activités ou pourra fournir des prestations en dehors de celle-ci.
5° Les honoraires doivent être déterminés, de même que leur répartition en tenant compte des frais.
6° Les avantages bureautiques et autres, les assurances doivent également être déterminés pour les associés et collaborateurs.
La question de la responsabilité et des assurances doivent être soigneusement examinées, notamment en ce qui concerne les franchises et exclusions.
La clientèle doit faire l’objet de règles précises en ce qui concerne l’apport, la gestion des dossiers, l’exécution de la mission par l’architecte désigné à cette fin, le good will, etc.
La propriété intellectuelle de même que la confidentialité et la non concurrence doivent également être fixées par des règles précises.
Toutes ces questions méritent un examen attentif et un règlement précis ; à défaut le fonctionnement de la société pourrait se révéler déficient et engager la responsabilité des dirigeants.
b. Vis-à-vis des tiers
Le maître de l’ouvrage et les autres tiers n’oublieront pas que si la société d’architecte peut être titularisée, ses gérants et mandataires, personnes physiques, doivent également être des architectes inscrits à l’Ordre et ne perdent donc pas leur qualité d’architecte.
Le dirigeant pourra ainsi engager sa responsabilité quasi délictuelle, tant l’égard du client (le maître de l’ouvrage) que des tiers, à condition que ceux-ci démontrent une faute et un dommage extracontractuels.
Si ces actions demeurent relativement exceptionnelle, il n’est pas exclu d’imaginer que, par exemple, un voisin, subissant un trouble de voisinage suite à une construction, entame une action quasi délictuelle tant à l’égard de la société d’architectes investie de la mission architecturale qu’à l’égard de ses dirigeants, dans la mesure où ceux-ci auraient commis une faute, c’est-à-dire adopté un comportement que n’aurait pas eu un architecte chef d’entreprise normalement prudent et diligent placé dans la même situation. L’acte fautif, rappelons-le, peut constituer dans la violation d’une obligation générale quelconque, mais aussi dans un manquement à la norme générale de comportement prudent et diligent.
Il ne faut pas confondre à cet égard la faute de gestion et la faute aquilienne « toute faute aquilienne ne constituerait pas nécessairement une faute de gestion : le dirigeant peut accomplir des actes préjudiciables pour les tiers, tout en gérant la société avec le plus grand soin » (J.F. GOFFIN, op. cit., n° 73).
La prudence s’impose donc et commande, en tous cas, qu’à côté de l’assurance en responsabilité civile professionnelle souscrite par la société elle-même, ses dirigeants et mandataires soient également assurés à titre personnel.
Il ne sera pas ici question de responsabilité pénale de la société et des dirigeants de société.
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CHAPITRE 4 – LA RESPONSABILITE RESULTANT DE LA LOI DU 15 FEVRIER
2006 ET DE LA RECOMMANDATION DE L’ORDRE
A. La loi du 15 février 2006
1. L’article 4 de la loi du 15 février 2006 rétablit la rédaction de l’ancien article 9 de la loi du 20 février 1939 ; désormais toute personne physique ou morale autorisée à exercer la profession d’architecte et dont la responsabilité, y compris décennale peut être engagée en raison des actes accomplis à titre professionnel ou des actes de ses préposés doit être couverte par une assurance.
L’Arrêté Royal d’exécution qui sera prochainement publié précise les conditions de cette assurance.
2. L’article 9 nouveau institue une responsabilité solidaire de tous les gérants, administrateurs, etc. .. et de façon générale de tous les mandataires indépendants qui interviennent au nom et pour compte de la personne morale à raison du paiement des primes d’assurances et ajoute « lorsqu’en violation de l’alinéa 1 la personne morale n’est pas couverte par une assurance, les administrateurs, gérants et membres du comité de direction sont solidairement responsables envers les tiers de doute dette qui résulte de la responsabilité décennale ».
Il y a donc une double responsabilité solidaire qui est désormais mise à charge des gérants et administrateurs, à savoir
1° en ce qui concerne le paiement des primes d’assurances,
2° en ce qui concerne les dettes qui résultent de la responsabilité décennale lorsque la personne morale n’est pas couverte par une assurance.
On notera que la deuxième responsabilité solidaire n’est pas imposée aux « mandataires indépendants qui interviennent au nom et pour compte de la personne morale ». On notera également que cette seconde responsabilité solidaire ne vise que la responsabilité décennale et non toute responsabilité civile professionnelle quelconque que l’architecte peut engager, notamment à l’égard des tiers (notamment les voisins).
3. Enfin, l’article 11 nouveau de la loi du 20 février 1939, modifié par la loi LARUELLE assigne une peine à ceux qui exercent la profession d’architecte sans avoir préalablement assuré leur responsabilité civile.
Cette peine s’applique également à « toute personne morale qui exerce la profession d’architecte sans avoir préalablement assuré sa responsabilité civile conformément à l’article 9 ».
4. Les mêmes personnes morales sont civilement responsables pour le paiement des amendes et l’exécution des mesures de réparation auxquels leurs organes et préposés ont été condamnés conformément à l’article 12 nouveau de la loi du 20 février 1939.
5. L’Arrêté Royal d’exécution contient diverses dispositions qui intéressent les dirigeants de sociétés d’architectes, mais ne concernent que les activités ayant trait à des travaux exécutés et aux prestations délivrées en Belgique (article 2).
L’article 3 de l’Arrêté Royal confirme ce qui a été expliqué ci-avant en ce que les administrateurs, gérants, membres du comité de direction et tous autres organes de la personne morale chargée de la gestion de l’administration de la personne morale, quelle que soit leur fonction doivent être également couverts lorsqu’ils agissent pour le compte de la personne morale dans le cadre de l’exercice de la profession d’architecte.
Toute résiliation d’un contrat d’assurance doit être notifiée au Conseil de l’Ordre, par recommandé ou courrier électronique (article 7 §1).
Toute convention d’architecture doit reprendre les mentions indiquées au paragraphe 2 de l’article 7 concernant la police d’assurance.
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B. La nouvelle recommandation ordinale relative à la profession d’architecte par une personne morale
La nouvelle recommandation établie conformément à la loi LARUELLE s’applique à tous les architectes, personnes morales, qui exercent ou souhaitent exercer la profession d’architecte en Belgique, ainsi qu’à leurs architectes associés.
Les statuts doivent comporter un certain nombre de précisions sous la responsabilité des dirigeants de la société :
· Article 4, observation des obligations professionnelles
· Article 6, dénomination et / ou logo
· Article 7, objet social
· Article 8, actionnaires
· Article 9, actions
· Article 10, administration, gestion et dissolution
· Article 11, intérêt des tiers.
Les projets de statuts et projets de modifications doivent être préalablement soumis à l’approbation du Conseil provincial compétent.
Il convient d’attirer spécialement l’attention des dirigeants sur l’obligation de prévoir les dispositions nécessaires pour assurer l’intérêt des clients, notamment en ce qui concerne la poursuite des contrats et missions architecturales en cours en cas de dissolution de la société (article 10.3).
A noter également l’article 13 concernant les engagements pris par l’architecte, personne physique au nom d’un architecte personne morale en formation ; il convient de veiller à ce que la police d’assurance de la responsabilité professionnelle de la personne morale prévoit la couverture dans le temps de la responsabilité professionnelle pour la période antérieure à la ratification par la société.
Jean-Pierre VERGAUWE
