Conférence du 22 mars 2006
LES DIFFERENTES FORMES DE PARTENARIATS ET LES NOUVELLES PERSPECTIVES LEGISLATIVES.
I. INTERET DE LA FUTURE LOI SUR LA PRATIQUE ARCHITECTURALE DANS LE CADRE D’UNE SOCIETE.
Lorsque la loi, déjà votée par la chambre des représentants, sera définitivement approuvée et publiée, elle permettra enfin aux architectes d’exercer leur profession tout en préservant efficacement leur patrimoine personnel.
Jusqu’à présent l’architecte peut constituer une société au travers de laquelle il exerce sa pratique architecturale pour compte de cette société.
Cependant, même si cette société est dotée de la personnalité juridique, elle demeure totalement inefficace en ce qui concerne la responsabilité de l’architecte qui lui demeure personnelle.
En d’autres termes, lorsque la responsabilité de l’architecte est mise en cause, celle-ci demeure personnelle à la personne physique de l’architecte sans que celui-ci puisse être protégé par la société, au travers de laquelle il a exercé sa profession.
On dira que cette société est à cet égard, transparente, puisqu’elle n’absorbe pas la responsabilité personnelle de l’architecte, même si le contrat d’architecture est signé par la société d’architecte elle-même.
Cette lacune était insupportable, d’autant plus que les autres intervenants à l’acte de bâtir et en particulier, l’entrepreneur, pouvaient, quant à eux, constituer des sociétés qui supportaient intégralement la responsabilité à la décharge de la personne physique.
Une partie de la doctrine et de la jurisprudence justifiait cette situation, par référence à la loi du 20 février 1939, selon laquelle, le diplôme d’architecte et, donc, la pratique architecturale, était réservé à des personnes physiques.
Il fallait donc que cette situation change par l’intervention du législateur.
Ce sera bientôt chose faite.
Lorsque que la loi sera votée, il sera en effet possible, enfin, à l’architecte de constituer une société dotée de la personnalité juridique qui sera pleinement, et exclusivement responsable des conséquences de l’acte et de la pratique architecturale.
Le patrimoine de la personne physique associée ou mandataire de la société sera donc définitivement et complètement protégé sauf, la responsabilité particulière, incombant au fondateur et gérant et administrateur, conformément au code des sociétés et aux dispositions particulières contenues dans la loi à intervenir (notamment en ce qui concerne la souscription de l’assurance couvrant la responsabilité civile professionnelle).
Cette sécurité juridique a cependant un prix : il s’agit de l’obligation de souscrire une police d’assurance couvrant la responsabilité civile professionnelle de la société concernant l’exercice de l’architecture.
On le sait, cette proposition a été formulée par le conseil national de l’Ordre des Architectes, lui-même, comme devant constituer la garantie essentielle de la nouvelle structure mise en place par le législateur.
Que faut-il retenir, provisoirement, de la nouvelle loi à intervenir ?
Le projet de loi, relatif à l’exercice de la profession d’architecte dans le cadre d’une personne morale, remplace l’article 2 de la loi du 20 février 1939 et permettra d’exercer la profession d’architecte également aux « personnes morales disposant de la personnalité juridique » pour autant qu’elle respecte les conditions imposées par la loi et définie à l’article 3.
Ces conditions sont les suivantes :
1. Tous les gérants administrateurs et, de façon générale, les mandataires sociaux doivent être des personnes physiques autorisées à exercer la profession d’architecte et inscrit à un tableau de l’ordre.
2. L’objet et l’activité de la société doivent être limités à la prestation de services relevant de l’exercice de la profession d’architecte et ne peuvent pas être incompatibles avec celle-ci.
3. Si elle est constituée sous forme de société anonyme ou de société en commandite par actions, les actions doivent être nominatives.
4. Au moins 67% des parts ou actions et des droits de vote doivent être détenus par des personnes physiques autorisées à exercer la profession d’architecte et inscrite au tableau.
Les autres parts, ne peuvent être détenues que par des personnes qui exercent une
profession non incompatible et signalée au conseil de l’ordre.
5. La personne morale ne peut détenir de participation dans d’autres sociétés ou personne morale à caractère autre qu’exclusivement professionnel, et l’objet social et l’activité de ces sociétés ne peuvent être incompatible avec la fonction d’architecte.
6. La personne morale doit être inscrite à un des tableaux de l’ordre.
La loi autorise dorénavant le stagiaire à constituer une personne morale ou à en être associé gérant administrateur, pour autant qu’il s’agisse d’une personne morale au sein de laquelle il exerce la profession avec son maître de stage ou avec un architecte inscrit à un des tableaux de l’ordre.
La contrepartie de la titularisation de la personne morale est l’obligation d’assurance qui s’impose dorénavant à tous ceux qui, personnes physiques ou morales, souhaitent exercer la profession d’architecte.
Toute la responsabilité professionnelle, y compris décennale, doit être couverte par une assurance qui pourra s’inscrire dans le cas d’une assurance globale pour toutes les parties intervenant dans l’acte de bâtir (on songe ici aux assurances tous risques chantier et assurances contrôle.
Les modalités et conditions d’assurances seront fixées par arrêté royal qui définira notamment le plafond minimal à garantir, le montant de la franchise, l’étendue de la garantie dans le temps et les risques couverts.
Lorsque la profession est exercée par une personne morale, tous les mandataires sociaux sont solidairement responsables du paiement des primes d’assurances.
D’autre part , si la personne morale n’est pas couverte par une assurance, les mandataires sociaux sont solidairement responsables envers les tiers de toutes dettes qui résultent de la responsabilité décennale.
L’obligation de couvrir la responsabilité par une assurance sera dorénavant sanctionnée aussi pénalement.
On notera la disposition transitoire, indiquée à l’article 16 de la loi : « une personne morale habilitée à exercer la profession d’architecte en vertu de la présente loi, peut valablement se voir transférer les droits et obligations résultant d’un contrat en cours, conclu par un architecte en personne physique, moyennant l’accord écrit préalable du maître de l’ouvrage ».
II . PRINCIPES GENERAUX DU DROIT DES SOCIETES
Le droit belge des sociétés a été modifié par la loi du 7 mai 1999 contenant le code des sociétés, entré en vigueur le 6 février 2001.
L’arrêté royal du 30 janvier 2001 contient l’exécution de ce code.
Les livres 1 et 2 du code, contiennent des dispositions communes à toutes les sociétés.
Le livre 3 est consacré aux sociétés sans personnalité juridique, à savoir la société de droit commun, la société momentanée et la société interne.
Le livre 4 contient des dispositions communes aux personnes morales régies par le code.
Les livres suivants sont consacrés aux différentes formes de sociétés (la société en nom collectif et la société en commandite simple, livre 5 ; la société privée à responsabilité limitée, livre 6 ; la société coopérative, livre 7 ; la société anonyme, livre 8 ; la société en commandite, livre 9 ; les sociétés à finalité sociale, livre 10 ; les sociétés agricoles, livre 13 ; le groupement d’intérêts économiques, livre 14 ; la société européenne, livre 15)
Le livre 11 concerne la restructuration des sociétés et le livre 13, est consacré à la transformation des sociétés.
Il convient encore de mentionner la loi du 2 août 2002, dite de « corporate governance ».
La loi du 2 août 2002 sur les associations sans but lucratif, associations internationales sans but lucratif et fondations, et la loi du 16 janvier 2003 portant création d’une banque carrefour des entreprises, qui est la modernisation du registre de commerce et la création des guichets – entreprises agréés.
1. Définition de la société.
A) La société « est constituée par un contrat aux termes desquels deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun, pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect » (article 1 du code).
La société est donc créée par un contrat entre deux ou plusieurs personnes ( à l’exception de la société privée à responsabilité limitée qui peut être constituée par une seule personne ; article 211).
Deux ou plusieurs personnes décident donc de mettre quelque chose en commun ( il s’agit des apports auxquels les associés se sont engagés). Cette mise en commun est nécessaire pour exercer une ou plusieurs activités déterminées, définies et limitées par l’objet social de la société.
Le but de la société est de« procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect ». Il s’agit donc d’une caractéristique fondamentale de la société , à savoir le but de lucre.
Cette connotation lucrative est peut-être moins perceptible dans les sociétés civiles à forme commerciales constituées par des titulaires de professions libérales mais elle n’en est pas moins présente.
Par contre, le code des sociétés ne reprend plus, dans sa définition, l’ « animus societatis » qui était, dans le passé, souvent présenté comme une caractéristique essentielle de la société.
Le code contient deux exception à cette définition, (article 1 al 2 et 3) à savoir :
1. La société constituée par un acte juridique unilatéral : une seule personne affecte des biens à l’exercice d’une ou plusieurs activités déterminées. Il s’agit de la société unipersonnelle (société privée à responsabilité limitée unipersonnelle, s.p.r.l.u).
2. Concernant la condition relative au but de lucre, le code reconnaît, en effet, la société à finalité sociale, qui n’a pas pour but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect ; cette société présente la caractéristique de ne pas contribuer à l’enrichissement, même indirect, de ses associés. Elle peut revêtir la forme de n’importe quelle société commerciale dotée de la personnalité juridique et elle est réglementée par les articles 661 et suivants du code.
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B) Le code distingue les sociétés dotées de personnalité juridique et celles qui en sont dépourvues (article 2)
Les sociétés dépourvues de personnalité juridique sont la société de droit commun qui est « une société à objet civil ou commercial qui ne bénéficie pas de la personnalité juridique » (article 46), la société momentanée « qui a pour objet de traiter sans raison sociale une ou plusieurs opérations de commerce déterminées » (article 47) et enfin, la société interne, « par laquelle une ou plusieurs personnes s’intéressent dans les opérations qu’une ou plusieurs autres gèrent en leur propre nom » (article 48).
Les architectes, et plus encore, les entrepreneurs ont l’habitude de créer entre eux des associations momentanées pour la réalisation en commun d’un projet immobilier déterminé.
Nous ne nous intéresserons pas à ces sociétés dépourvues de personnalité juridique puisque, conformément à la loi à intervenir, seules les sociétés dotées de la personnalité juridique peuvent être inscrites à l’Ordre et assumer la responsabilité de l’architecte.
Les sociétés dotées de personnalité juridique sont définies à l’article 2, paragraphe 2.
Il s’agit de :
la s.n.c, société en nom collectif,
la s.c.s, société en commandite simple,
la s.p.r.l, société privée à responsabilité limitée,
la s.c.r.l , société coopérative à responsabilité limitée,
la s.c.r.i, société coopérative à responsabilité illimitée,
la s.a , société anonyme,
la s.c.a, société en commandite par action
et enfin,
le g.i.e, groupement d’intérêt économique, ainsi que la société agricole et la société européenne.
La personnalité juridique ou morale, est distincte de celle de ses fondateurs.
La société devient un sujet de droit, une entité distincte créée en vue de réaliser les intérêts des personnes qui l’ont créée et qui la gère.
Ainsi constituée, la société reçoit une capacité juridique qui lui permet d’agir économiquement et juridiquement.
Elle possède tous les droits et attributs inhérents à la personnalité morale ; elle est même sujet de droit pénal et passible de condamnation (article 5 du code pénal, loi du 4 mai 1999).
L’acquisition de la personnalité morale permet à la société de posséder un patrimoine et lui confère des droits et obligations distincts de ceux des associés. Elle agit par ses organes qui l’incarnent et la représentent.
Elle a un nom, un siège, une nationalité.
Une fois créée par contrat, la société disposera donc d’une vie propre et autonome distincte de ses fondateurs et dont la vie n’est pas liée à celle des associés.
L’acquisition de la personnalité morale est subordonnée à une formalité volontaire de la part de ses fondateurs : la société acquière la personnalité juridique par le dépôt au greffe du tribunal de commerce du ressort dans lequel elle a son siège social, d’un extrait de son acte constitutif et, dans la plupart des cas, d’une expédition de l’acte authentique de constitution ou d’un double de l’acte constitutif sous sein privé.
La personnalité morale suppose donc la rédaction d’un écrit et le dépôt de celui-ci au greffe du tribunal de commerce.
La personnalité est acquise dès le moment de ce dépôt, sans attendre l’achèvement du processus de publication aux annexes du Moniteur et l’inscription de la société au registre des personnes morales.(1)
La personnalité morale ne disparaît pas avec la dissolution de la société ; elle se prolonge pendant la période de liquidation pour les besoins de celle-ci et ne prend fin qu’au moment de la clôture de la liquidation.
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C) On distingue les sociétés commerciales et les sociétés civiles à forme commerciale.
La nature civile ou commerciale d’une société est déterminée par son objet (article 3, paragraphe 2).
Les sociétés civiles à forme commerciale intéressent l’architecte ; ce sont des sociétés dont l’objet est civil et qui, sans perdre leur nature civile, ont adopté la forme d’une société commerciale pour bénéficier de la personnalité juridique. Elles n’ont donc pas qualité de commerçant (article 3, paragraphe 4).
Ce sera le cas des sociétés constituées par les architectes pour l’exercice de leur profession.
(1) Concernant la responsabilité de ceux qui ont pris des engagements pour une société en formation :cf art 60.
La distinction s’opère donc, non pas sur la forme revêtue par la société, mais sur son objet social.
La société civile à forme commerciale n’étant pas commerçant, ne peut être déclarée en faillite ; elle est justiciable des tribunaux civils et la preuve de ses engagements doit être établie conformément au droit commun.
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D) On distingue encore la société de personne et la société de capitaux.
Dans la société de personnes, la personnalité des associés ou de certains d’entre eux est déterminante (intuitu persone)lors de la constitution de la société et lors de l’admission de nouveaux membres.
Cette caractéristique concerne notamment les sociétés constituées par les professions libérales.
Les sociétés de capitaux sont celles dont les considérations de personnes sont, à priori, indifférentes. Elles regroupent des capitaux plutôt que des personnes. Bien souvent, les associés ne se connaissent pas et sont susceptibles de changer à tout moment (il s’agit en particulier des sociétés anonymes et des sociétés en commandite par action)
E) On distingue encore les grandes entreprises et les petites et moyennes entreprises.
Les petites sociétés sont définies à l’article 15 du code ; il s’agit de sociétés qui, pour le dernier exercice clôturé, ne dépasse pas plus d’une des limites suivantes :
– Nombre de travailleurs occupés, en moyenne annuelle : cinquante.
– Chiffre d’affaire annuel, hors taxe, sur la valeur ajoutée, 7.300.000,00 euros.
– Total du bilan : 3.650.000,00 euros. (Moniteur Belge du 30.12.2005)
Sauf si le nombre de travailleurs occupés, en moyenne annuelle, dépasse 100.
Les petites sociétés bénéficient d’allégement des règles régissants les comptes annuels (article 93), rapport de gestion (article 94), formalités publicitaires (article 97).
De même, les petites sociétés ne sont pas tenues de faire contrôler leurs comptes annuels par un ou plusieurs commissaires.
Dans ce cas, le droit de contrôle appartient à chaque associé individuellement.
On mentionnera également la loi à programme du 10 février 1998, pour la promotion de l’entreprise indépendante et qui concerne les PME.
L’objet de celle là est de s’assurer que les dirigeants des PME disposent de connaissances de base en gestion et de compétences professionnelles minimales.
F) Le choix d’une forme de société dépendra donc d’un certain nombre de critères et notamment :
– nombre et qualité des associés,
– montant de la mise de fonds initiale, à savoir le capital souscrit et libéré,
– nature des titres,
– objet social de la société, administration de celle-ci etc…
2. Dénomination de la société
La société doit avoir un nom. Elle doit être identifiée.
Le choix du nom est libre, sous réserve de vérifier que le nom proposé n’est pas déjà utilisé par une société ou une entreprise existante, de façon à éviter la confusion.
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3. Durée de la société
La société peut avoir une durée illimitée mais les statuts peuvent lui fixer un terme à l’expiration duquel la société sera dissoute de plein droit (art 21).
Sauf disposition contraire des statuts, la sprl est constituée pour une durée illimitée (art 343).
Avant l’arrivée du terme, l’assemblée générale peut décider d’une prorogation (art 40).
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4. Siège de la société
La société a un siège social, c’est-à-dire le lieu de son principal établissement, établi à un endroit où se trouve la direction administrative, le lieu où se trouve les bureaux administratifs principaux, où se tiennent les réunions des assemblées générales ou du conseil d’administration, où la correspondance doit être adressée et expédiée, etc.
La société ne peut avoir qu’un seul siège social mais peut avoir plusieurs sièges d’exploitation, ou des agences. Le siège social peut être transféré.
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5. Objet de la société
L’objet de la société détermine son activité qui doit être précisé dans les statuts.
Cette activité peut être commerciale ou civile. Une société peut avoir plusieurs activités mais chacune doit être identifiée.
A propos des personnes morales, on parle de spécialité légale et statutaire. Cela signifie qu’elles ne peuvent accomplir que les actes qui correspondent aux finalités en vue desquelles le législateur les a instituées ( principe de la spécialité légale qui restreint la capacité des sociétés) et d’autre part, la société ne peut accomplir que les actes juridiques qui entrent dans le cadre de son objet social, tel que défini aux statuts, c’est-à-dire l’activité que les fondateurs assignent à la société (spécialité statutaire).De sorte que le pouvoir de représentation des organes de la société est limité par la spécialité statutaire : les mandataires sociaux n’agissent au nom et pour compte de la société que s’ils restent dans les limites de leur fonction, définie par la clause relative à l’objet social (article 61 du code)
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6. Les associés
a) Les personnes physiques ou morales qui constituent une société en sont les fondateurs.
Par la suite, d’autres personnes pourront devenir associés aux conditions déterminées dans les statuts.
b) Certaines sociétés ont un caractère plus fermé ou « familial » ; c’est le cas de la sprl.
D’autres sociétés sont plus ouvertes concernant l’admission de nouveaux membres : il s’agit des sociétés coopératives (l’article 350 du code défini la société coopérative comme étant « celle qui se compose d’associés dont le nombre et les apports sont variables »)
c) Le code des sociétés réglemente le transfert des titres détenus par les associés (pour la sprl , article 232 et suivants, pour la coopérative, article 356 et suivants).
Les conditions d’admission des tiers dans une société coopérative sont fixés à l’article 366 du code.
d) Le code contient également une série de dispositions concernant l’exclusion, le retrait ou la démission d’un membre (pour la sprl, article 334 et suivants, pour la coopérative, article 367 et suivants).
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7. Le capital de la société
a) Le capital est un élément essentiel de la société. La loi fixe le montant minimal requis pour constituer certaines sociétés (exemples : 61.500,00 euros pour une S.A , 18.550,00 euros pour une S.P.R.L ou une coopérative à responsabilité limitée).
Le capital souscrit est le montant du capital que les associés s’engagent à mettre à disposition de la société. La partie libérée du capital correspond à ce que les associés apportent directement à la société. Le capital peut ensuite être ultérieurement augmenté ou réduit, suivant décision prise par l’assemblée générale.
b) Le capital est ainsi constitué par les apports. Ceux-ci peuvent être constitués d’une somme d’argent que l’associé apporte à la société.(apport en numéraire)
L’apport peut également être constitué par une industrie, c’est-à-dire une activité ; dans ce cas, l’article 24 du code stipule que, l’associé qui s’est soumis à apporter son industrie à la société, lui doit compte de tous les gains qu’il a fait par l’espèce d’industrie qui est l’objet de cette société.
L’apport peut également être constitué en nature, c’est-à-dire tout bien autre que du numéraire.
Les apports en nature soulèvent des problèmes liés à leur définition et leur évaluation.
Le code instaure dès lors des procédures de contrôle des apports en nature (notamment, rapport d’un réviseur d’entreprise et rapport spécial des fondateurs -art 218 pour la sprl-)
Les apports peuvent être réalisés en propriété, en jouissance, en usufruit ou en nue-propriété.
c) Les apports sont représentés par des titres ou parts, qui peuvent être représentatifs ou nom du capital.
Les titres peuvent être nominatifs ou au porteur (1) . Ils peuvent être transférés par leur propriétaire (art 249 et suite pour la sprl); en cas de décès la transmission s’effectue dans le cadre de la succession.
En principe, chaque part ou action confère une voix à l’assemblée générale mais il est possible de prévoir des parts qui ne comportent pas de droits de vote (art 240 pour la sprl).
Les apports en industrie ne donnent pas lieu à octroi de titres représentatifs du capital, sauf dans les sociétés à responsabilités illimitées.
La part de chaque associé dans les bénéfices et pertes est en proportion de sa mise dans le capital sauf disposition différente des statuts (art 30) (art 239 pour la sprl
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8. Organes de représentation et de gestion
a) La société agit et s’exprime par l’intermédiaire d’organes qui sont les mandataires de la société, à savoir le conseil d’administration pour les sociétés anonymes, le ou les gérants pour les S.P.R.L., le ou les administrateurs pour les sociétés coopératives (art 61)
Ceux-ci sont nommés par l’assemblée générale. Ils ne prennent personnellement aucun engagement mais sont responsables des fautes commises dans l’exercice de leurs fonctions.
b) Les mandataires sociaux peuvent engager leur responsabilité personnelle sur le plan civil (responsabilité contractuelle ou extra-contractuelle) et pénale.
(1) Pour la SPRL, les titres sont nominatifs. Il est tenu au siège social un registre des parts (art 233)
A) Responsabilité civile.
L’article 61 du code stipule que les administrateurs et gérants, en qualité d’organes de la société, ne contractent aucune responsabilité personnelle relative aux engagements de la société. Cependant, dans l’exercice de sa fonction, le mandataire social peut commettre une faute qui cause un dommage.
Dans ce cas, la responsabilité civile personnelle du mandataire pourra être engagée soit envers la société, soit envers les tiers.
1) Envers la société, le mandataire est responsable de toutes les fautes de gestion qui causent un dommage à la société. Il s’agit de la responsabilité générale du mandataire.(art 262-sprl).
La faute de gestion doit être comprise comme toute exécution incorrecte du mandat reçu.
L’administrateur ou gérant doit gérer convenablement la société comme un bon professionnel placé dans les mêmes conditions. Il doit agir avec diligence et compétence, au mieux des intérêts de la société
La faute de gestion peut être un acte ou une omission.
Pour apprécier cette faute, le juge doit se référer au comportement normalement compétent et diligent du bon gérant placé dans les mêmes circonstances, en tenant compte de la vie des affaires.
Il doit se placer au moment ou la faute a été commise et il doit prendre en considération le critère objectif de l’intérêt que présente pour la société, l’acte ou l’omission litigieux.
Par ailleurs, une faute de gestion peut également entraîner la responsabilité aquilienne ou extra contractuelle lorsqu’elle constitue un manquement à l’obligation générale de prudence.
2) Le mandataire social peut également engager sa responsabilité à l’égard des tiers, qu’il s’agisse des tiers cocontractants de la société ou des autres tiers.
Le tiers ne dispose d’aucun recours contractuel contre le mandataire social, puisqu’il n’a contracté qu’avec la société.
Cependant, la responsabilité du mandataire pourra être mise en cause par le tiers cocontractant de la société, sur base de l’article 1382 et 1383 du code civil, si ce tiers démontre l’existence d’une faute et d’un dommage totalement étranger au contrat.
Cette question demeure controversée, mais la cour de cassation, dans son arrêt du 7 novembre 1997, a considéré que la responsabilité extra contractuelle d’un administrateur ne peut être engagée que si « la faute mise à sa charge constitue un manquement, non à une obligation contractuelle, mais à l’obligation générale de prudence et que si cette faute a causé un dommage autre que celui résultant de la mauvaise exécution du contrat ».
Quant au tiers non cocontractant, il devra établir que la faute du mandataire social n’est pas une pure faute de gestion.
D’autre part, les gérants et administrateurs sont « solidairement responsables soit envers la société, soit envers les tiers, de tout dommages et intérêts résultant d’infractions aux dispositions du présent code ou des statuts sociaux » article 263, 408, 528 et 919 du code.
Dans le cas de la violation de la loi ou des statuts de la société, en effet, la faute est présumée par le seul fait de cette violation (exemple : absence de siège social, absence de registre des actionnaires, non respect des règles relatif à l’établissement des comptes annuels, absence de convocation à l’assemblée générale, etc…)
En cas de faillite, diverses dispositions du code des sociétés instaurent une responsabilité personnelle de tout ou partie des dettes sociales, à concurrence de l’insuffisance d’actif dans le chef des administrateurs et autres gestionnaires, pour autant qu’une faute grave et caractérisée, ayant contribué à la faillite, puisse leur être imputé (art 265).
(Cette responsabilité ne s’applique pas aux dirigeants des S.P.R.L et coopératives à responsabilité limitée qui ont réalisé, au cours des trois derniers exercices qui précèdent la faillite, un chiffre d’affaire moyen inférieur à 620.000,00 euros hors tva et dont le total du bilan, au terme du dernier exercice, n’a pas dépassé 370.000,00 euros).
Seule la décharge, votée par l’assemblée générale libère le mandataire social à l’égard de la société. La décharge est accordée par vote spécial de l’assemblée générale annuelle convoquée pour approuver les comptes annuels de la société, et sur base de rapport de gestion.
L’assemblée générale décide s’il y a lieu d’exercer l’action sociale contre le gérant ou les administrateurs. Une action peut être entamée pour le compte de la société par des associés minoritaires.
La responsabilité civile des administrateurs et gérants peut être couverte par une assurance de responsabilité (régie par les articles 77 à 89 de la loi du 25 juin 1992 sur les assurances). Elle a pour objet de garantir l’administrateur de toute demande en réparation introduite à son encontre, en rapport avec l’exercice du mandat exercé dans les limites prévues contractuellement.
B) Responsabilité pénale.
La responsabilité pénale ne peut incomber soit à la personne morale suivant la loi du 4 mai 1999 modifiant l’article 5 du code pénale, soit à un administrateur ou gérant personnellement, en cas d’infraction commise dans le cas de l’objet social lorsque cette infraction a été commise par l’intervention de ce mandataire social et que la faute commise par celui-ci est plus grave que celle commise par la personne morale ou, si elle est moins grave, si il agit sciemment et volontairement.
La responsabilité pénale personnelle d’un mandataire social pourrait également être mise en cause pour toutes les infractions spécifiques qui sanctionnent les actes ou omissions notamment prévues par le code des sociétés ou par la législation matière économique et financière, notamment l’infraction d’abus de biens sociaux , article 492 bis du code pénal ou l’infraction de corruption privée, article 504 bis du code pénal.
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9. L’assemblée générale
L’assemblée générale est l’organe souverain de la société ; elle représente l’ensemble des associés, détient tous les pouvoirs, sauf ceux qui ont été attribués aux administrateurs ou gérants.
Les sociétés doivent tenir au moins une assemblée générale par an, qui devra approuver les comptes annuels et donner décharge aux administrateurs.
L’assemblée peut également se réunir extraordinairement dès que l’intérêt de la société l’exige. Les associés sont convoqués à l’assemblée générale qui se déroule en respectant une procédure déterminée, notamment en ce qui concerne les convocations, la vérification du quorum, l’exposé de l’ordre du jour, les votes, etc…, suivant les majorités requises.
A la fin de chaque assemblée, un procès verbal est dressé.
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10. Dissolution et liquidation
Une société, même constituée pour une durée illimitée, peut être dissoute et liquidée.
La dissolution peut être provoquée par les associés eux-mêmes (art 181) ou, à la demande de tout intéressé ou du ministère public par le tribunal de commerce (art 181).
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11. Contenu de l’acte constitutif d’une société et formalités à accomplir
a) Les actes des sprl, scrl, s.a, sca et s.e doivent à peine de nullité constituer par des actes authentiques.
Pour les autres sociétés, l’acte peut être authentique ou sous sein privé.
La forme requise pour l’acte constitutif est la même que pour toute modification conventionnelle (art 66).
Le contenu minimum des statuts est déterminé par la loi : l’extrait de l’acte constitutif déposé au greffe du tribunal de commerce, doit contenir les mentions minimums visées à l’article 69.
La loi prescrit par ailleurs, les mentions complémentaires que doivent revêtir les statuts de chaque type de société (pour la sprl, cf art 226, pour la société coopérative, art 352, 355, 402).
b) La loi impose un certain nombre de formalités et de publicités.
A l’occasion de la constitution, il y va du dépôt au greffe du tribunal de commerce dans le ressort territorial duquel la société à son siège social (art 67, paragraphe 1), de la constitution d’un dossier au greffe du dit tribunal et de l’inscription au registre des personnes morales répertoires de la Banque Carrefour des Entreprises (art 67 paragraphe 2).
D’autres documents doivent également faire l’objet d’un dépôt (art 68).
En outre une publication a lieu dans les annexes du Moniteur (art 73).
D’autres formalités de publicité sont prévues au cours de l’existence de la société , notamment, modifications des statuts, nominations et cessations de fonction des personnes autorisées à administrer et à engager la société etc..(art 74 et 75).
La publicité aux annexes du Moniteur, permet de rendre les actes et indications opposables aux tiers (art 76 et 77).
Enfin, le code impose certaines indications à faire dans les actes, factures, annonces , publications, etc…(art 78 et suivants).
On notera que l’obligation de déposer les actes modificatifs des statuts conformément à l’article 75 entraîne une responsabilité pénale des administrateurs et gérants (art 90).
c) Pour la sprl notamment, les fondateurs doivent remettre au notaire, un plan financier avant la constitution de la société (art 215).
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12. La comptabilité
Les entreprises doivent tenir une comptabilité appropriée qui varie selon la nature et l’importance de l’entreprise.
D’autre part le code des sociétés organise le contrôle par un commissaire réviseur.
Lorsque celui-ci n’est pas nécessaire, le contrôle peut être exercé par tout associé, assisté éventuellement d’un expert comptable.
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III. PRINCIPES DEONTOLOGIQUES
La société d’architecte devra également respecter la recommandation de l’Ordre des Architectes relative à l’exercice de la profession d’architecte dans le cade d’une société ou d’une association, approuvée le 28 novembre 1997.
Les points essentiels à retenir de cette recommandation sont les suivants :
Les statuts et le contrat doivent garantir le respect par les architectes et par la société ou l’association du règlement de déontologie.
La recommandation distingue les formes de collaboration disposant de personnalité juridique et celles qui ne disposent pas d’une telle personnalité (association momentanée par exemple).
La dénomination d’une société ou association doit faire référence à la profession d’architecte.
L’objet social est « l’exercice par les associés, pour compte de la société ou de l’association de la profession d ‘architecte ainsi que de toute discipline connexe et non incompatible » (art 5.2).
Les actes d’architecture en Belgique sont toujours réservés aux personnes autorisées à y exercer la profession d’architecte.
Les statuts ou la convention doivent être soumis à l’approbation du Conseil de la province où est établi le siège social de la société ou de l’association.
Le nombre d’associés est illimité ; sont seules admises les personnes qui contribuent à la réalisation de l’objet social par l’exercice de leur profession ; des personnes morales ne peuvent être associées que dans certaines conditions.
Les actions doivent toujours être nominatives.
Les nouveaux associés ne peuvent être admis que moyennant l’accord unanime de tous les associés.
Les statuts doivent régler la transmission des actions, tant entre vifs qu’à la suite du décès d’un associé.
Les architectes doivent disposer d’une majorité au sein des organes de gestion et d’administration. Les actes relevant de l’exercice de la profession d’architecte sont décidés et accomplis exclusivement par des architectes.
En cas de dissolution les dispositions nécessaires doivent être prises pour assurer l’intérêt des clients, notamment en ce qui concerne la poursuite des contrats et missions architecturales en cours en tenant compte le cas échéant, du caractère intuitu personae des relations entre l’architecte et le maître de l’ouvrage.
Le contrat d’architecte doit préciser l’identité de l’architecte associé qui sera chargé de la mission de l’architecte.
Les statuts fixent la procédure à suivre pour les contrats en cours en cas de disparition de la société ou de l’association.
Les statuts ou les contrats d’association prévoient l’obligation pour tout architecte associé de couvrir sa responsabilité civile professionnelle par une assurance.
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IV. DISPOSITIONS PARTICULIERS POUR LES ARCHITECTES
Avant de constituer une société, les architectes seront attentifs à certains éléments essentiels en ne perdant pas de vue que chaque situation est unique, ce qui proscrit l’adoption de statuts types.
Parmi ces éléments, on relèvera :
1. Quelques principes de base : transparence et loyauté, transfert de technologie.
2. L’objet social : celui-ci doit être civil, à savoir la pratique de l’activité architecturale
3. Les membres : les membres associés doivent être architectes ou titulaires de profession qui ne sont pas incompatibles avec la profession d’architecte. Il convient de préciser le statut social des associés (indépendant ou salarié) au sein de la société.
4. La convention de société d’architectes tient compte de la personnalité des associés et
notamment.
– des différences qui peuvent exister au sein d’un bureau d’architecte entre les seniors et les collaborateurs ; à cet égard l’article 5.4.2 de la recommandation de l’Ordre devra être modifié puisqu’elle interdit aux stagiaires l’admission dans une société ou association dont fait partie leur maître de stage, alors que le projet de loi autorise expressément le stagiaire à constituer une personne morale, à en être associé ou gérant pour autant qu’il s’agisse d’une société au sein de laquelle il exerce la profession avec son maître de stage ou un architecte inscrit à un tableau de l’Ordre.
5. Il convient de prévoir les conditions d’admission des nouveaux membres ainsi que les conditions d’exclusion ou de retrait.
6. Il convient également de fixer des règles précises en cas de maladie, incapacité, retrait, démission ou décès d’un associé.
7. Les apports :
Les architectes effectueront des apports en numéraire, en nature ou en industrie.
L’apport en nature consistera par exemple, dans la mise à disposition de meubles ou immeubles soit en propriété, soit en nue-propriété, soit en jouissance ou en usufruit.
L’apport en nature peut également consister en une clientèle.
Enfin, l’architecte peut effectuer un apport en industrie, c’est-à-dire en activité ou prestations.
Cet apport doit être précisé avec grande attention.
Les associés doivent également décider la répartition des taches à exécuter en fonction de la nature de l’affaire à traiter, de son apporteur, des compétences et spécialités des associés, de leur disponibilité, etc…
Il conviendra également de préciser l’architecte d’exécution pour chaque affaire ou dossier .
On peut également définir le temps que chaque associé devra consacrer à la promotion de la société à la recherche de la clientèle, à des activités scientifiques etc, et aux prestations minimums à fournir pour la société.
8. Les honoraires :
Pour chaque affaire, ceux-ci doivent être déterminés de même que leur répartition en tenant compte des frais.
Les bénéfices de la société qui représentent la recette brute déduction faite des charges, doivent également être précisés.
9. Les avantages :
Il convient de déterminer la manière dont chaque associé peut utiliser les moyens de la société mis à sa disposition, la souscription d’assurance groupe, d’assurance maladie invalidité complémentaire etc…
10. Gestion et administration :
Il convient de fixer le pouvoir des administrateurs ou gérants, de préciser si cette fonction sera ou non rémunérée.
11. Responsabilités et assurances , notamment garanties réciproques entre associés , prise en charge des franchises etc….
12. La clientèle :
Conformément à la recommandation de l’Ordre, les associés définiront les relations avec la clientèle (apports, gestion des dossiers, et sort à réserver aux clients et aux affaires en cours en cas de retrait d’un associé ou de dissolution de la société)
13. Propriété intellectuelle
14. Confidentialité et non concurrence.
