Artikel geschreven door Jean-Pierre Vergauwe in Architraaf n° 192
De programmawet van 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap legt bepaalde aannemersbekwaamheden op, zijnde basiskennis bedrijfsbeheer en een beroepsbekwaamheid voor elke KMO, natuurlijke persoon of rechtspersoon, bepaald in artikel 2 van de wet.
Bovenop de sancties voorzien in de wet in geval van inbreuk, spreekt de rechtspraak de nietigheid uit van de aannemingsovereenkomsten gesloten door aannemers die niet over de vereiste toegang tot het beroep beschikken.
Het Koninklijk Besluit van 29 januari 2007 legt een lijst vast van de gereglementeerde activiteiten in het kader van het bouwvak. Deze zijn gegroepeerd in 9 categorieën : algemene aannemingsactiviteiten, ruwbouwactiviteiten, stukadoor-, cementeer- en dekvloeractiviteiten, tegel-, marmer- en natuursteenactiviteiten, dakdekkers- en waterdichtingsactiviteiten, schrijnwerkers- en glazenmakersactiviteiten, eindafwerkingsactiviteiten, installatieactiviteiten voor centrale verwarming, klimaatregeling, gas en sanitair en elektrotechnische activiteiten.
De toegang tot het beroep kan worden nagegaan op de website van de Kruispuntbank voor Ondernemingen (KBO).
Zoals we hierna zullen vaststellen, mag de toegang tot het beroep niet verward worden met andere termen, zoals de registratie of de erkenning.
De toegang tot het beroep is een bekwaamheidsgarantie van de aannemer voor het gevraagde werk.
De wetgever hecht hieraan een zeer specifiek belang, zodat de materie beschouwd wordt als van openbare orde, net zoals de wettelijke bepalingen die het beroep van architect regelen.
Hieruit volgt dat partijen niet kunnen afwijken van deze wettelijke bepalingen en dat de rechter verplicht is om de schending op te werpen van een wet van openbare orde en de bijhorende sancties moet uitspreken, zijnde niet alleen strafrechtelijke sancties, maar ook de nietigheid van de aannemingsovereenkomst.
Bovendien mag niemand in rechte de uitvoering vorderen van een met de openbare orde strijdige overeenkomst.
De gevolgen van het gebrek aan de vereiste toegang tot het beroep zijn dan ook aanzienlijk.
—————
Een recent arrest van het Hof van beroep te Mons van 29 maart 2016 legt een verplichting op aan de architect om na te gaan of de aannemers over de vereiste toegang tot het beroep beschikken. Dit kadert in zijn raadgevings- en bijstandsplicht ten aanzien van de bouwheer (Bergen, 2014/RG/907, 2e kamer, 29 maart 2016 – f – 20160329-1).
Deze beslissing legt eerst een aantal principes vast met betrekking tot de toegang tot het beroep, waaronder :
« De aannemer die een gereglementeerde activiteit uitoefent, zonder over de toegang tot het beroep te beschikken, schendt een regelgeving die van openbare orde is ; de overeenkomst waarbij hij partij is, wordt dan ook aangetast door een absolute nietigheid ».
« Aangezien de aanneming een ondeelbaar geheel van prestaties vormt, kan men de werken waarvoor de aannemer over de toegang tot het beroep beschikt, niet loskoppelen van de werken waarvoor hij niet over deze toegang beschikt.
De nietigheid van de aannemingsovereenkomst moet voor het geheel worden uitgesproken ».
In het geval dat aan het Hof werd onderworpen, beschikte de aannemer enkel over de toegang tot het beroep voor schrijnwerkers- en glazenmakersactiviteiten, timmerwerken, beglazing en dakdekking, maar niet over de toegang voor ruwbouwwerken en stukadoorwerken, die hij ook had uitgevoerd.
De aannemer moet aantonen dat hij over de toegang beschikt voor alle uitgevoerde werken.
Het Hof herhaalt de gevolgen van een absolute nietigheid van de aannemingsovereenkomst.
In principe heeft de nietigheid van een overeenkomst voor gevolg dat elke partij verplicht is om de ontvangen prestaties terug te geven (Cass. 21 mei 2004, Pas., I, 2004, 879).
De teruggave geschiedt in principe in natura, behalve wanneer dit onmogelijk is.
In dat geval « zal de rechter een teruggave bij equivalent bevelen, binnen de grenzen van de verplichting om partijen terug te stellen in oorspronkelijke staat, niet meer niet minder, en onafhankelijk van enig herstel van een fout ».
De rechter zal met andere woorden oordelen of de nietigheid van de overeenkomst strijdig met de openbare orde al dan niet de verplichting tot teruggave met zich meebrengt en in bevestigend geval, in welke mate.
Bijgevolg « dient de bouwheer de prijs van de werken te bepalen ten belope van hun werkelijke waarde, onder aftrok van de winst van de aannemer en de eventuele gebreken ».
Deze waarde wordt doorgaans bepaald door een deskundige.
In het algemeen is men van oordeel dat de aannemer zijn winstmarge (rond de 15%) dient terug te geven en slechts de prijs overhoudt van de uitgevoerde werken ; onafhankelijk van de schadevergoedingen voor eventuele gebreken en onvolkomenheden.
Het Hof onderzoekt verder de gevolgen van de nietigheid van de aannemingsovereenkomst op de architectenovereenkomst.
De architect riep een bepaling uit de overeenkomst in, die voorzag dat : « de bouwheer zelf de bekwame bouwpartners zal kiezen, dewelke het bewijs van hun erkenning en registratie zullen leveren.
Hij zal bij de betaling van elke factuur tevens persoonlijk nagaan of de aannemer behoorlijk geregistreerd is voor de betreffende categorie van werken ».
Het Hof meent dat deze clausule, zoals zij is geformuleerd, niet toestaat dat de architect zich ontdoet van de raadgevingsverplichting met betrekking tot de toegang tot het beroep van de aannemer.
Het Hof stelt vast dat de architect, bij het opstellen van deze clausule, drie begrippen met elkaar verward heeft, met name de toegang tot het beroep, wat een algemene vereiste is, de registratie, die een fiscale en sociale verplichting is en tenslotte de erkenning van een aannemer, die het mogelijk maakt om deel te nemen aan zo goed als alle openbare aanbestedingen.
De contractuele bepaling echter, die de architect opnam, verwijst naar de erkenning en de registratie van de aannemer, maar niet naar zijn toegang tot het beroep.
Het Hof is bovendien van oordeel dat de architect ten onrechte de bouwheer gelast met het nagaan van de toegang tot het beroep van de aannemer.
De architect moet ervoor zorgen dat de bouwheer op zijn hoede is, door voorafgaandelijk de aanvang van de werken na te gaan of de aannemer over de vereiste toegang tot het beroep beschikt.
Deze verplichting heeft betrekking op alle werken die aan de aannemers worden toevertrouwd.
Het voormelde arrest van het Hof van Beroep van Bergen voegt daaraan nog toe dat « zelfs indien de clausule betrekking zou hebben gehad op de verplichting van de bouwheer om de toegang tot het beroep van de aannemer na te gaan, deze clausule nietig zou zijn wegens strijdigheid met de openbare orde omdat de architect de verplichting had om dit zelf na te gaan, zonder dat hij deze verplichting kan delegeren aan de bouwheer. Deze verplichting heeft immers betrekking op de veiligheid van de personen ».
Het arrest van het Hof van Beroep te Bergen baseert deze strenge conclusie voor de architect op een beslissing van het Hof van Cassatie van 6 januari 2012 (Pas, 2012, I, 36) die verwijst naar artikel 22 van het deontologisch reglement dat bepaalt dat « de architect, wat ook zijn statuut is, de bouwheer moet bijstaan bij de keuze van de aannemer met het oog op de uitvoering van het project in de beste prijs- en kwaliteitsvoorwaarden en dat hij de aandacht van zijn cliënt moet vestigen op de garanties die aannemer biedt ».
Het Hof van Cassatie besluit hieruit dat « de verplichting om de bouwheer bij te staan en raad te geven de architect verplicht om hem te informeren over de regelgeving met betrekking tot de toegang tot het beroep en de gevolgen die hieruit kunnen voortvloeien.
Aangezien deze bepalingen van openbare orde zijn, verbiedt artikel 6 van het Burgerlijk wetboek om hiervan af te wijken bij overeenkomst ».
In het geval dat aan het Hof van Beroep te Mons werd voorgelegd, kwam de architect dus tekort aan zijn contractuele verplichting om de toegang tot het beroep van de aannemer na te gaan.
Het Hof van Beroep te Mons baseert zich op artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek en beslist dat de architectenovereenkomst moet ontbonden worden lastens de architect, gelet op de ernst van de fout die hij beging.
We stellen vast dat het Hof van Beroep te Mons enerzijds de nietigheid van de aannemingsovereenkomst uitspreekt en anderzijds de ontbinding van de architectenovereenkomst.
De ontbinding van de architectenovereenkomst omwille van een fout, laat de veroordeling toe van deze laatste om de gevolgen van zijn fout te herstellen.
—————
De architect dient dus zeer waakzaam te zijn in het kader van de toegang tot het beroep van de aannemer.
Zijn raadgevings- en bijstandsplicht ten aanzien van de bouwheer, zoals vastgelegd in artikel 22 van het deontologisch reglement en herhaald door het Hof van Cassatie, verplicht hem om zijn cliënt te waarschuwen, te informeren en raad te geven met betrekking tot de wetgeving ter zake.
Hij dient de toegang tot het beroep na te gaan voor iedere betaling aan de aannemer, aangezien de situatie van deze laatste kan evolueren.
Het Hof van Beroep te Bergen is in haar arrest van oordeel dat het nagaan van de toegang tot het beroep door de architect zelf moet gebeuren en niet kan gedelegeerd worden aan de bouwheer.
Men kan kritiek hebben op deze strikte interpretatie van het Hof van Beroep te Bergen in haar arrest van 29 maart 2016.
Artikel 22 van het deontologisch reglement, waarnaar het Hof van Cassatie verwijst, legt aan de architect een bijstandsverplichting op ten aanzien van de bouwheer bij de keuze van de aannemer, waarbij hij zijn cliënt wijst op de door de aannemer geboden garanties.
Het Hof van Cassatie verduidelijk voor het overige dat de verplichting van de architect erin bestaat zijn cliënt te informeren over de regelgeving met betrekking tot de toegang tot het beroep en de gevolgen die daaruit kunnen voortvloeien..
Het Hof van Cassatie legt geenszins de verplichting op aan de architect om zelf deze informatie na te gaan.
Wanneer de architect aantoont dat hij de bouwheer geïnformeerd heeft en gewaarschuwd heeft met betrekking tot de toegang tot het beroep, moet men daar bovenop nog de verplichting opleggen aan de architect om zelf de toegang tot het beroep van de aannemer na te gaan ?
Het lijkt mij dat de bouwheer, zelfs als leek, volledig bekwaam is om zelf deze controle uit te voeren door nazicht bij de KBO.
De inhoud van de informatie-, raadgevings- en bijstandsplicht ten aanzien van de bouwheer, zoals vastgelegd in artikel 22 van het deontologisch reglement, omvat volgens mij niet de formele verplichting voor de architect om zelf de toegang tot het beroep van de aannemer na te gaan.
Deze vraag blijft open, maar voorzichtigheid dringt zich op.
