Conférence du 8 juin 2007
PLAN DE L’EXPOSE
I. DEFINITION DU P.P.P. (Partenariat Public et Privé) et éléments constitutifs
II. OBJECTIFS
III. CADRE LEGAL
IV. PARTIES INTERVENANTES
V. PROCEDURE
VI. ELEMENTS CONTRACTUELS
VII. PROJECT TEAM PARTNERING
VIII. APPRECIATION CRITIQUE
IX. PERSPECTIVES POUR LES ARCHITECTES
I. DEFINITION
1. Il n’existe pas de définition légale générale en droit européen ou belge du Partenariat Public- Privé (P.P.P.) dans la mesure où le P.P.P. ne correspond pas à un concept juridique précis, mais constitue une notion fonctionnelle d’inspiration économique et politique ; nous verrons que le P.P.P. regroupe un grand nombre de situations différentes.
En s’inspirant de la définition donnée par le Livre vert sur les P.P.P. et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, publié le 30 avril 2004 par la Commission
des Communautés Européennes, on peut retenir la définition suivante :
« Forme de coopération contractuelle ou institutionnelle entre les autorités publiques et le monde des entreprises qui vise à l’exécution de missions publiques par le financement, la construction, la rénovation, la gestion ou l’entretien d’une infrastructure ou la fourniture d’un service ».
Cette coopération est caractérisée par la durée relativement longue de la relation et par le partage des risques de l’opération entre les partenaires publics et privés.
2. On distingue le P.P.P. de type purement contractuel et le P.P.P. institutionnalisé ; le P.P.P. purement contractuel dont un des modèles le plus connu est le modèle concessif, se caractérise par un lien direct entre le partenaire privé et l’usager final ; le partenaire privé est rémunéré par des redevances perçues sur les usagers accompagnées parfois de subventions accordées par le pouvoir public.
Dans d’autres types de montages le partenaire privé est invité à réaliser et gérer une infrastructure pour l’administration publique (par exemple une école, un hôpital, un centre pénitencier, une infrastructure de transport (cf. le modèle de type P.F.I., Private Finance Initiative, anglo-saxon).
Dans ce cas la rémunération du partenaire prend la forme de paiements réguliers reçus du partenaire public ; ces paiements peuvent être fixes ou variables, par exemple en fonction de la disponibilité de l’ouvrage ou des services ou de la fréquentation de ceux-ci.
Le P.P.P. contractuel peut prendre également la forme de contrats de conception-réalisation, de contrats de délégation de service public (D.S.P. français), etc…
Le P.P.P. institutionnalisé prend la forme de sociétés d’économie mixte ou locale, il s’agit d’un partenariat participatif qui implique la création d’une personne juridique distincte des partenaires (SEM).
3. La participation du secteur privé par le financement des équipements publics n’est pas un phénomène nouveau ; on connait le mécanisme de la concession (articles 24-25 de la loi du 4 décembre 1993) ou le marché de promotion (article 9 de la loi du 4 décembre 1993).
En France, le partenariat public-privé a fourni de nombreux exemples de réalisations depuis le règne de François 1er et des réalisations prestigieuses comme le canal du Midi, le canal de Suez, le canal de Panama, la tour Eiffel, le métro, etc… qui ont notamment vu le jour grâce à ces formes de contrats participatifs.
4. Il ne faut pas confondre P.P.P. et privatisation, quoique le phénomène des P.P.P. est souvent perçu comme se situant entre la gestion exclusivement publique d’un équipement ou d’un service et sa privatisation ; en effet, dans le cas du P.P.P. les équipements reviennent in fine à l’autorité publique concernée et le pouvoir public reste responsable du service ; il assume d’autre part une responsabilité de contrôle permanent sur l’opération.
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Eléments constitutifs
En général le P.P.P. se caractérise par les éléments suivants :
1. Une collaboration ou coopération entre un pouvoir ou une administration publique et une ou plusieurs entreprises du secteur privé.
2. Une objectif commun d’intérêt général : il s’agit de la satisfaction d’un service public (revitalisation d’un quartier, construction de logements, d’hôpitaux, d’écoles, de prisons, etc…)
Cet objet du contrat est souvent global en ce sens qu’il ne porte pas seulement sur la réalisation d’une infrastructure, mais également son exploitation et sa gestion.
3. Le rôle important de l’opérateur privé concernant le financement, la conception, la réalisation et la gestion du projet ; le partenaire public assure essentiellement la définition du service d’intérêt public à satisfaire et les objectifs à atteindre en termes de performances ; le partenaire public conserve la maîtrise et le contrôle de l’opération, ainsi que le respect des objectifs.
En ce qui concerne le financement on assiste parfois à un partage entre partenaires publics et privés.
4. La répartition équilibrée des risques de l’opération entre les partenaires publics et privés dans des proportions qui diffèrent de cas en cas.
5. La longue durée de l’opération qui implique une coopération continuée.
6. La forme du partenariat : contractuel ou institutionnel, comme indiqué ci-avant.
7. Le contrat de P.P.P. est le résultat d’un montage juridique financier et commercial complexe qui est très diversifié en fonction de la nature du projet, des partenaires rassemblés et de leurs obligations et responsabilités.
Le P.P.P. est donc plus englobant qu’un marché public classique, il s’apparente à la formule du D.B.F.O. (Design – Build – Finance – Operate).
« L’originalité foncière des P.P.P. ne réside pas dans la création d’une catégorie nouvelle de marchés publics, mais plutôt dans les modalités de contractualisation et de structuration que suscitent le recours au financement privé (ingénierie de projet, partage des risques, sûretés, relations entre prêteurs et partenaires publics, absence de consolidation du financement privé avec la dette publique, etc… »[1].
Le P.P.P. se distingue aussi bien du système de concession à la française que du modèle anglo-saxon des P.F.I..
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II. OBJECTIFS DU P.P.P.
Les administrations publiques, chargées de satisfaire les besoins et services d’intérêts publics, se trouvent confrontés à divers obstacles.
1. Au point de vue financier : l’indigence, voire l’absence de moyens financiers propres à investir dans des projets importants et coûteux, non seulement pour la réalisation, mais aussi, à plus long terme, pour la gestion.
A la fin des années septante on assiste à un début du processus de désengagement de l’Etat au Royaume Uni. Le phénomène a traversé la Manche ; en Europe le souhait des gouvernements est de réduire de façon drastique les dépenses publiques.
A cette fin, il fut recouru à diverses méthodes, tel que le modèle concessif ou de marché public voire franchement de privatisation qui cependant a démontré ses limites voire les échecs (exemple : les chemins de fer au Royaume Uni).
C’est alors que les opérateurs publics et privés se sont tournés vers d’autres formes de partenariat en confiant au secteur privé des opérations d’investissement, de construction, de gestion des services publics, parfois en se limitant à payer un loyer pour ce service.
L’échec de certaines privatisations a conduit, en effet, les gouvernements à envisager d’autres voies (exemple : le P.F.I. créé en 1992 au Royaume Uni qui est une voie médiane entre la privatisation et la nationalisation. En 1997 le P.F.I. s’est orienté vers le P.P.P. caractérisé par la maitrise du rôle tutélaire de l’administration publique malgré son désengagement).
Le P.F.I. (Private Finance Initiative) se caractérise par le recours au financement privé pour la modernisation des infrastructures publiques ; cette forme de partenariat est actuellement limitée aux opérations supérieures à 20 millions de Livres Sterling.
2. Sur le plan technique : les administrations publiques manquent souvent de capacité et de compétence techniques détenues par des spécialistes hautement qualifiés et expérimentés pour rencontrer les performances de plus en plus exigeantes.
Il est donc recouru à un apport multidisciplinaire qui fait appel non seulement au secteur traditionnel de la construction, mais également aux services de communication, d’action et de promotion commerciale, de management, de marketing, etc…
3. Le rôle des pouvoirs publics en matière économique s’est modifié ces dernières années ; en effet, dans la sphère économique, l’Etat intervient moins comme opérateur direct et se contente de jouer un rôle d’organisateur, de régulateur et de contrôleur.
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Les instruments juridiques du droit des marchés publics ne fournissent pas toujours la meilleure solution, notamment en raison d’une certaine rigidité et des lenteurs des procédures.
Le secteur privé (institutions financières, entrepreneurs de travaux, architectes promoteurs, projects managers, etc…) sont donc intéressés à participer activement au processus de développement d’un service public qui peut se révéler rentable.
Il en résulte en conséquence la rencontre du public et du privé : la « value for money », à savoir la recherche de l’optimisation du rapport qualité / prix : le contribuable doit obtenir le meilleur service pour un prix minimum.
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Le P.P.P. a trouvé des applications dans de nombreux secteurs des services publics : transport, équipements de santé, écoles, eaux, déchets, énergie, mais aussi construction de logements et revitalisation de quartiers urbains.
Ph. FLAMME cite des travaux de rénovation de grands centres urbains tels que Gand et Anvers. En Région bruxelloise, l’auteur rappelle la convention qui fut conclue le 26 juin 1987 entre la Région bruxelloise et la société ESPACE LEOPOLD, groupement d’investisseurs pour la réalisation du Centre International de Congrès sur le site du quartier Léopold et la dalle recouvrant les voies ferrées ; l’auteur cite également l’Intercommunale Bataille de Waterloo qui a octroyé à une société française CULTURE ESPACES, une concession de services pour le développement et l’exploitation touristique du champ de bataille pendant une durée de 25 ans.[2]
En Région wallonne citons notamment le Programme Exceptionnel d’Investissement (P.E.I.) adopté le 3 juillet 2003, affecté à la réhabilitation de quelques 35.000 logements, le programme triennal régional d’investissement 2004-2006, ayant pour objectif la création de 2.700 nouveaux logements publics.[3]
En France on relève la création des SEM à savoir les Sociétés d’Economie Mixte dans lesquelles les collectivités locales sont autorisées à prendre des participations.
L’Europe a vu se développer de nombreuses stratégies pour le financement de la revitalisation urbaine.[4]
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III. CADRE LEGAL
1. Au niveau européen
Il n’existe pas encore de cadre légal réglementant les P.P.P., ni même de définition en droit communautaire.
Le 30 avril 2004 la Commission européenne a publié un Livre vert sur les P.P.P. et le droit communautaire des marchés publics et des concessions (COM (2004) 327) dont le but fut de lancer un débat sur l’application du droit communautaire des marchés publics et des concessions au phénomène des P.P.P.
Les marchés publics, rappelons-le sont régis par les Directives Européennes mais les concessions de travaux ne font l’objet que de quelques dispositions éparses du droit dérivé.
L’action de la Commission ne concerne pas le choix de l’autorité administrative d’assurer un service public par ses propres services ou de le confier à un tiers ; cette décision relève de la compétence exclusive de l’autorité publique.
Mais, en aval de ce choix politique et économique, il convient d’être attentif à un certain nombre de problèmes identifiés par le Livre vert, notamment durant la phase de sélection du partenaire privé et la phase postérieure à cette sélection (notamment l’encadrement contractuel du projet pour les P.P.P. de type contractuel et la prise de contrôle d’une entité publique par un opérateur privé pour les P.P.P. institutionnalisés).
Suite au Livre vert et au débat public qui s’en est suivi, la Commission a adopté une communication le 15 novembre 2005 concernant le sujet ; elle présente des options politiques visant à assurer une concurrence effective pour les P.P.P., sans réduire excessivement la souplesse nécessaire pour concevoir des projets innovants et complexes.
Le Parlement européen de son côté a adopté une Résolution sur les P.P.P. et le droit communautaire des marchés publics et concessions (2006/2043 (INI)).
Tout en se déclarant opposé à l’instauration d’un régime juridique propre aux P.P.P., le Parlement recommande diverses résolutions, notamment concernant le choix du partenaire privé, le principe de transparence, la gestion des risques et la formation des décideurs et l’échange des informations.
La Résolution recommande d’appliquer les principes directeurs des marchés publics aux P.P.P. en tant que marchés publics, notamment la limitation de la procédure négociée et du recours au dialogue compétitif en cas de marché (juridiquement et financièrement complexes).
En ce qui concerne les P.P.P. en tant que concession, le Parlement prend acte que la Commission compte prendre une initiative législative ; il propose de définir avec précisions les concessions par rapport au marché public, de fixer les critères de choix, de prévoir une durée limitée mais variable des concessions, de respecter les principes de transparence, d’égalité de traitement et de proportionnalité.
La résolution se penche sur les P.P.P.I (à savoir les P.P.P. institutionnalisés) et relève une insécurité juridique en ce domaine qui justifie une initiative de la Commission. Le Parlement souhaite l’application de la législation des marchés publics à la création des P.P.P.I.
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2. Au niveau national
a. Sur le plan fédéral : il n’existe pas de législation spécifique, mais les principes des marchés publics doivent s’appliquer notamment en ce qui concerne la sélection du partenaire privé.
Lorsque le P.P.P. revêt la forme d’une concession, il conviendra d’y appliquer la législation en la matière.
b. Au plan régional et communautaire, il existe en Région wallonne, et particulièrement en matière de logement divers textes législatifs et notamment l’Arrêté du Gouvernement wallon du 30 novembre 2006 relatif à l’octroi par la Société Wallonne du Logement d’une aide aux sociétés de logements de services publics en vue de favoriser le montage, le développement et l’exécution d’opérations de partenariat public-privé.
Citons également l’article 78 bis du Code Wallon du logement.
Le Parlement flamand a adopté le 18 juillet 2003 un décret relatif au partenariat public- privé définissant le projet P.P.P. comme « projet réalisé par des partis de droit public et de droit privé, conjointement, et dans le cadre d’un partenariat en vue d’obtenir une valeur ajoutée pour ses partis » ; on notera la définition très générale et particulièrement vague.
Ce décret institue le Vlaams Kenniscentrum P.P.S. à savoir Centre de connaissance flamand P.P.P. qui est un service à gestion séparée chargé de diverses missions, notamment de préparation et d’évaluation de la politique concernant les projets P.P.P. flamands, du contrôle et de l’avis finaux concernant ces projets, de la sensibilisation et de l’intermédiation entre l’autorité et le secteur privé.
Le décret du 18 juillet 2003 crée également un cadre facilitaire du partenariat P.P.P. flamand, notamment concernant les transactions des biens immeubles appartenant au domaine privé de la Communauté ou de la Région flamande.
Comme le souligne Ph. FLAMME (op. cit.) :
« On peut s’interroger sur la nécessité d’ériger le P.P.P. en discipline juridique. C’est un sujet pratique : il s’agit de réaliser des projets… Le P.P.P. ne signifie pas seulement recourir au secteur privé pour financer des projets d’investissement, mais aussi d’une part, faire appel aux compétences et au savoir faire du secteur privé pour concevoir, réaliser, éventuellement gérer des projets publics ou mixtes, ainsi que d’autre part, aider, faciliter -dans le chef cette fois des pouvoirs publics- la mise sur pied et le bon aboutissement de projets d’initiatives privés ».
L’auteur ajoute que :
« L’analyse de nombreux montages contractuels confirme qu’ils sont pour la plupart des marchés publics de travaux de fournitures ou de services, et souvent des marchés combinant deux, voire trois catégories de prestations. Et surtout, on ne saura assez souligner la variété des figures contractuelles susceptibles de répondre à la notion de « marché de travaux ». Cette notion permet de retenir toutes les formules « qui font intervenir comme prestataire une personne (un promoteur, un développeur, un organisateur, un général contractor, un project manager, un organisme financier …) servant de relai et assumant l’obligation de résultat de mettre à la disposition du pouvoir adjudicateur un ouvrage répondant aux besoins que celui-ci aura préalablement précisés ».
L’auteur retient en particulier deux instruments juridiques : la concession de travaux publics (article 24 de la loi du 24 décembre 1993) qui est « le type par excellence de contrat global, donc de P.P.P. » et d’autre part, le marché public de promotion qui « peut porter, outre le préfinancement ou le financement, c’est-à-dire des services, sur des travaux ou fournitures, voire leur étude (loi du 24 décembre 1993, article 9) », et ce quel que soit le propriétaire du terrain.
Et l’auteur de conclure « l’intégration de la plupart des P.P.P. dans la réglementation belge parait donc aisée. Quant aux P.P.P. qui seraient étrangers aux catégories visées par les Directives Européennes, ils devront, à l’instar des concessions de services objets de l’arrêt de la Cour de justice TELAUSTRIA, respecter les principes de publicité, transparence et égalité de traitement ».
Le Livre vert de la Commission européenne insiste « sur le défi du marché intérieur : assurer le développement du P.P.P. dans des conditions de concurrence effective et de clarté juridique » (§1.2.).
«Tout acte, qu’il soit contractuel ou unilatéral par lequel une entité publique confie la prestation d’une activité économique à un tiers est à examiner à la lumière des règles et principes découlant du Traité, notamment en matière de liberté d’établissement et de libre prestation de services (article 43 et 49 du Traité CE) » (§1.2.8) .
« Tout contrat à titre onéreux conclu par écrit entre un organisme adjudicateur et un opérateur, dans la mesure où il a pour objet l’exécution de travaux, la réalisation d’un ouvrage ou la prestation d’un service est qualifié de « marché public » de travaux ou de services. La notion de « concession » est définie comme un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public à l’exception du fait que la contre partie des travaux et des services effectués consistent, soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage ou le service, soit dans ce droit assorti d’un prix » (§1.2.9).
Notons qu’à côté des mécanismes de la concession ou du marché de promotion, il existe bien d’autres formules associant secteur public et privé comme il sera vu ci-après, notamment la transaction immobilière avec charges, qu’il s’agisse de location, vente, superficie, emphytéoses, etc.. la revitalisation urbaine (article 172 du CWATUP), la société d’économie mixte, la régie communale autonome (loi du 28 mars 1995), etc..
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IV. PARTIES INTERVENANTES
1. Le partenariat est fonction de la nature du P.P.P. et des objectifs qui lui sont assignés.
Dans le cas minimal du financement d’une opération publique, le seul partenaire privé sera l’institution de crédit.
A l’inverse, le P.P.P. peut être constitué pour une opération complexe supposant un montage particulier en vue d’un objectif qui comporte plusieurs réalisations : conception et réalisation de travaux de construction ou de rénovation, gestion de l’infrastructure réalisée et financement de l’opération ; il s’agit dans ce cas d’un projet global qui comporte au moins trois participants : les pouvoirs publics, les opérateurs privés (pour la construction et la gestion) et le financier.
Les projets de revitalisation urbaine requièrent ainsi le concours de très nombreux spécialistes qui œuvrent parfois en sous-traitance.
C’est ainsi que le partenaire privé peut être un groupement d’entreprises et d’opérateurs privés rassemblant les compétences multidisciplinaires requises ; ces groupements portent le nom de « société de projet » constituée pour la circonstance et dont les actionnaires appartiennent au groupe des opérateurs privés.
La réussite de l’opération suppose, dans le chef des participants, une culture de participation et de pluridisciplinarité qui est très différente de l’approche strictement synallagmatique (obligation trait pour trait) qui prévaut dans les contrats bilatéraux classiques.
Il en va particulièrement ainsi lorsque le partenariat implique plusieurs participants ; dans ce cas il est indispensable de créer une équipe soudée et solidaire, mobilisée pour la réalisation d’un objectif commun, clairement identifié au moyen de performances et qui peut, dans certains cas, revêtir même la forme d’une obligation de résultat.
Nous verrons, à cet égard, ci-après l’enseignement des P.T.P. anglo-saxons (Project Team Partnering).
On connait déjà cette expérience de travail en équipe avec la procédure d’appel d’offre concours
2. Les structures des P.P.P.
Les organigrammes des P.P.P. peuvent varier en fonction des partenaires et des objectifs poursuivis.
Le pouvoir public, agissant en qualité de maître de l’ouvrage, peut passer des contrats bilatéraux séparés avec l’opérateur financier, l’entrepreneur, les architectes ingénieurs, etc…
On connait également la formule du design and build.
Le maître de l’ouvrage peut également décider de passer un contrat unique avec un seul cocontractant qui sous-traitera avec les opérateurs privés financiers, entrepreneurs, architectes, project manager, sociétés de gestion, etc..
A noter que, dans certains cas, c’est l’opérateur privé qui spontanément prend l’initiative de proposer un développement à un pouvoir public.
3. Manque de formation des opérateurs publics
L’accent est mis sur le manque de formation des opérateurs publics, particulièrement dans les administrations locales ou décentralisées.
Le Livre vert de la Commission et la Résolution du Parlement Européen précités formulent à cet égard les recommandations suivantes :
· Que les Etats membres facilitent la tâche des autorités publiques en améliorant la formation des décideurs ayant pour mission de choisir les partenaires privés appelés à prendre part au P.P.P.
· Se déclarent opposés à la création d’une agence européenne des P.P.P. mais accueillent favorablement d’autres formes d’échanges d’expériences en matière de bonne pratique et de pratique moins efficace, …
· Incitent la Commission et la Banque Européenne d’investissement à réunir et diffuser leurs compétences.
· Insistent sur le fait que l’expérience acquise en matière de P.P.P. permettra de ne pas reproduire les mêmes erreurs ou les mêmes méthodes inefficaces (§15 à 20 de la résolution).
Le Livre vert constate que certains Etats membres ont créé des outils de coordination et de promotion des P.P.P. visant, entre autres, à diffuser les bonnes pratiques, à mutualiser l’expertise et conseiller les utilisateurs, qu’il s’agisse de la conception, des modalités de choix du partenaire privé, de la meilleure répartition des risques, de la sélection adaptée des clauses contractuelles ou encore de l’intégration ou de financement communautaire (Livre vert §6).
4. Création d’un organisme facilitateur
Il est parfois nécessaire de chapeauter les participants et l’opération par un organisme compétent et indépendant dont le rôle sera notamment :
· De faciliter l’opération (notamment aide à la sélection des candidats) ;
· De définir les performances et les besoins ;
· De vérifier les paramètres de l’opération ;
· De contrôler la réalisation des objectifs.
A cet égard, on ne saurait trop insister sur la nécessité d’une bonne étude de faisabilité, c’est-à-dire d’une évaluation préalable indispensable par une analyse comparative sur le coût global (évaluation économique et financière), sur les performances et les délais à respecter, sur le partage des risques (notion de best value for money).
Une telle étude définit les objectifs à atteindre en termes de performances et / ou de résultat et les ressources à mettre en œuvre pour y parvenir, ainsi que la « bancabilité » de l’opération ‘c’est-à-dire, évaluation correcte des risques qui permet à l’organisme prêteur d’obtenir des garanties suffisantes d’un remboursement de son financement).
Cette étude doit comporter pour le pouvoir public l’analyse comparative des avantages et inconvénients respectifs entre les deux formules possibles a priori, soit la réalisation de l’objectif par le secteur public exclusivement, soit le recours au secteur privé (au Royaume Uni cette méthode s’appelle Public Sector Comparator).
La facilitation du partenariat concerne également les règles de sélection de candidats et le montant financier et économique.
Le recours à des cabinets spécialisés est nécessaire, ce qui parfois alourdi considérablement les coûts et constitue une critique du recours aux P.P.P.
Le facilitateur peut également aider le partenaire public à la négociation du ou des contrats, de façon à garantir un encadrement contractuel performant.
Le facilitateur suit le projet et recommande les adaptations éventuelles ; il contrôle les résultats et rédige une analyse critique.
L’intervention du facilitateur est du reste prévue dans l’organisation des P.T.P. anglo-saxons, comme il sera vu ci-après.
Le décret flamand du 18 juillet 2003 institue le Vlaams Kenniscentrum P.P.S.
L’Arrêté du Gouvernement Wallon du 30 novembre 2006, article 10, constitue un Comité d’accompagnement.
En Grande Bretagne les projets de P.F.I. sont examinés par un « project review group » avant le lancement de la consultation des entreprises ; l’ensemble de la politique P.F.I. est conduite sous l’autorité du H.M. Treasory, dirigé par le Chancelier de l’Echiquier.
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V. PROCEDURE
Ainsi qu’il a été rappelé ci-avant le mécanisme du P.P.P. n’est pas, du moins jusqu’à présent, un instrument juridique spécifique ; il s’agit d’une pratique qui s’inscrit nécessairement dans le cadre d’un marché public déterminé ou mixte.
Le P.P.P. n’est, en tous cas, pas un moyen de détourner les procédures des marchés publics. Lorsqu’un P.P.P. vise un projet qualifié de marché public (tels que travaux, fournitures, services, marchés de promotion ou concessions) la réglementation doit être observée.
Comme le rappelle B. LOMBAERT, (op. cit.) :
« Trois conditions cumulatives doivent être remplies pour que l’on se trouve confronté à un marché public au sens de la loi du 24 décembre 1993 :
· Il faut un contrat portant sur la réalisation de travaux, la prestation d’un service, ou la livraison d’une fourniture ;
· Le contrat doit être conclu par un pouvoir adjudicateur visé par la loi avec une personne différente, ce qui exclut les travaux réalisés en régie ;
· Finalement il doit s’agir d’un contrat à titre onéreux ».
On distinguera donc d’une part les procédures soumises à la réglementation des marchés publics : outre les marchés classiques de travaux, fournitures ou services, il convient de citer :
1. le marché de promotion de travaux (article 9 de la loi du 24 décembre 1993) :
Il s’agit d’un marché public portant à la fois sur le financement et l’exécution de travaux ainsi que, le cas échéant, sur toutes prestations de services relatives à ceux-ci. Ce type de marché permet ainsi aux pouvoirs publics de recourir au financement privé pour satisfaire leurs besoins. Les biens construits pourront être utilisés par le pouvoir adjudicateur suivant plusieurs formules (location avec ou sans option d’achat à terme, transfert de propriété ou acquisition, de mise à disposition de l’ouvrage, etc…).
2. Le marché de concession de travaux
Il est défini par l’article 24 alinéa 2 de la loi du 24 décembre 1993.
La concession de travaux publics est un contrat qui présente les mêmes caractéristiques qu’un marché public de travaux à l’exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix (cf. article 3.12 de la loi du 15 juin 2006, relative aux marchés publics et à certains marchés de fournitures ou de services (partiellement en vigueur)).
Le concessionnaire se voit octroyer le droit d’exploiter les travaux ou l’ouvrage qu’il s’engage à exécuter, soit à concevoir et exécuter, soit à faire réaliser.
Le concessionnaire, entreprise privée, crée ainsi un ouvrage et le finance, puis il l’entretient et l’exploite durant la période de la concession ce qui lui permet d’amortir ses investissements. Ce contrat s’apparente, comme on le voit, par sa globalité au système du P.P.P.
3. Le dialogue compétitif
La loi du 15 juin 2006, relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures ou de services, transpose la Directive 2004/17/CE du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux, et la Directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ; cette loi n’est pas encore actuellement totalement en vigueur.
Elle introduit dans notre arsenal juridique la procédure du dialogue compétitif ainsi défini « la procédure de passation à laquelle tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services, peut demander à participer et dans laquelle le pouvoir adjudicateur conduit un dialogue avec les candidats sélectionnés à cette procédure, en vue de développer une ou plusieurs solutions aptes à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les candidats retenus seront invités à remettre une offre » (article 3.9°).
Le dialogue compétitif est une procédure qui est indiquée pour la passation de marchés particulièrement complexes pour lesquels le pouvoir adjudicateur n’est pas objectivement en mesure de définir les moyens techniques aptes à satisfaire ses besoins ou d’évaluer ce que le marché peut offrir en termes de solution technique, financière ou juridique (article 27, loi du 15 juin 2006).
Il ne peut donc être recouru à ce type de marchés que lorsque, objectivement, la complexité particulière du marché ne permet pas au pouvoir adjudicateur, soit de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins, soit d’établir le montage juridique et / ou financier d’un projet.
En résumé la procédure du dialogue compétitif est la suivante : le pouvoir adjudicateur procède à la publication d’un avis de marché qui définit ses besoins et exigences, les critères de sélection qualitative, et les critères d’attribution.
Après sélection des candidats, le pouvoir adjudicateur invite simultanément, et par écrit les candidats retenus à participer au dialogue ; celui-ci a pour objet l’identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux les besoins.
La Directive Européenne ne règle pas la conduite du dialogue en détail, mais elle l’encadre par certaines dispositions ; le dialogue se fait individuellement avec chacun des participants sur base des idées et solutions de l’opérateur économique concerné.
Il faut éviter le danger de « cherry picking », c’est-à-dire le piratage intellectuel, l’utilisation des idées ou solutions d’un des participants par un autre.
Au cours du dialogue, le pouvoir peut demander aux participants de concrétiser leur proposition de solution par écrit, sous forme d’offres progressivement complétées et perfectionnées ; il en résulte un investissement important pour les opérateurs économiques concernés qui de ce fait peuvent recevoir un prix ou des paiements pour participation au dialogue.
Le moment venu, le pouvoir adjudicateur déclare le dialogue conclu et en informe les participants qui sont invités à remettre leur offre finale sur base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue.
Une fois ces offres reçues, le pouvoir adjudicateur peut demander à ce qu’elles soient clarifiées, précisées et perfectionnées, ce qui ne pourrait avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l’offre, sous peine de fausser la concurrence et d’avoir un effet discriminatoire.
Les offres sont évaluées en fonction des critères d’attribution et l’offre économiquement la plus avantageuse est identifiée.
Après décision d’attribution, l’adjudicataire peut encore à la demande du pouvoir adjudicateur clarifier les aspects de son offre ou confirmer ses engagements sans pour autant pouvoir modifier les éléments substantiels.
La procédure de dialogue compétitif présente des traits en commun, aussi bien avec la procédure restreinte que la procédure négociée avec publication d’un avis de marché. Elle s’en distingue cependant parce que les négociations concernent tout aspect du marché et que, pour l’essentiel, les négociations ne sont pas concentrées à une phase particulière dans le déroulement de la procédure.
4. Marchés et procédures spécifiques ou complémentaires
a) L’article 31 de la loi du 15 juin 2006 (déjà d’application) prévoit que :
« Dans les limites de l’article 34 de la Directive 2004/18/CE, un gouvernement régional peut déterminer, pour des marchés publics portant sur la conception et la construction d’un ensemble de logements sociaux, une procédure spéciale d’attribution visant à choisir l’entrepreneur le plus apte à être intégré à une équipe comprenant également les délégués du pouvoir adjudicateur et des experts ».
A côté de ces procédures soumises aux règles des marchés publics, il existe une série de procédures non soumises à la réglementation des marchés publics.[5]
Citons, sans les commenter ici, quelques unes de ces procédures :
· transactions immobilières avec charges ;
· revitalisation urbaine (article 172 du CWATUP) ;
· société d’économie mixte telle que Intercommunale, régie communale autonome, société à forme commerciale, etc…[6]
Ces procédures qui échappent à la réglementation des marchés publics doivent au minimum respecter les principes généraux de publication, transparence, égalité de traitement, dès lors que l’opération se fait, fut-ce partiellement, avec les deniers publics ou sur la domanialité publique et que, dans tous les cas, elle concerne la satisfaction d’un service public.
En outre, come le relève Bruno LOMBAERT, « la décision de choisir le partenaire privé constitue un acte administratif individuel qui doit reposer sur des motifs exacts, pertinents et admissibles et qui doit être formellement motivé en vertu de la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs ».
Les respects des règles de concurrence devront même être respectés en cas d’offre spontanée présentée par un opérateur privé.
b) En général, la procédure de sélection comportera 4 phases :
1. détermination des objectifs et ressources
2. qualification des candidats
3. élaboration et examen des offres
4. négociation finale
Une fois sélectionnés le ou les candidats privés devront convenir avec le pouvoir public les conditions d’un contrat ; l’enjeu et la durée de celui-ci impose l’adoption de règles à la fois précises et souples. Une procédure de contrôle et d’évaluation est d’autre part indispensable, surtout lorsque le P.P.P. vise la gestion d’un service public.
Enfin, la durée doit être limitée.
c) Il existe au moins trois mauvaises raisons de recourir à un P.P.P. :
1° S’affranchir des contraintes budgétaires : le P.P.P. ne peut être l’occasion ou le prétexte de d’externalisation de la dette publique ou du besoin de financement ; il ne peut non plus déguiser l’endettement réel de la collectivité.
L’opérateur financier évaluera donc la capacité de financement sur le long terme.
2° S’affranchir des marchés publics.
3° Se dessaisir au profit de la personne privée de la satisfaction d’un service public.
Ceci requiert la nécessité d’un contrôle et d’un pilotage par le partenaire public, de même que la possibilité de mobiliser un plan de secours en cas de défaillance du partenaire privé.
d) Les principes généraux qui gouvernent tout marché public (notamment libre accès, égalité de traitement et transparence) devront être respectés notamment par une étude préalable de faisabilité et de programmation claire et précise par la mise en place d’une organisation appropriée pour maitriser la procédure de passation du marché et pour garantir ensuite le suivi et le contrôle, et enfin par la conduite et la maitrise d’un calendrier rigoureux.
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VI. ELEMENTS CONTRACTUELS
L’encadrement contractuel est indispensable pour assurer la réussite de l’opération à la satisfaction de tous les partenaires publics et privés dont les intérêts a priori sont différents, mais qui se mobilisent pour la réalisation d’un objectif commun, dont la spécificité est d’appartenir au service public d’intérêt général.
Les éléments contractuels varient évidemment en fonction de la nature de l’opération et du cadre légal retenu.
On peut toutefois indiquer les points suivants qui mériteront une attention toute particulière.
1. L’identité des partenaires
S’il s’agit d’un architecte, il conviendra notamment de préciser qui sera chargé effectivement des prestations architecturales (architecte d’opération ou d’exécution) ; il conviendra de préciser s’il s’agit d’un contrat intuitu personae avec ou non pouvoir de substitution et si le recours à la sous-traitance est possible et dans quelles conditions (notamment contrôle des qualifications et compétences).
2. L’objet des opérations et les objectifs poursuivis
Il convient de définir l’objectif en termes de résultat et / ou de performances, par un cahier des charges précis.
Lorsque la réalisation de l’objectif s’étend sur une longue durée, il faut prévoir la possibilité de réaménagement en fonction de l’évolution de la situation ; des mécanismes d’évaluation et de contrôle doivent être mis en place, de même que les modes de réception.
3. Les éléments budgétaires de l’opération
Coût de l’opération, source et mode de financement, destination et motivation des ressources financières particulièrement lorsqu’il s’agit de fonds publics. Les critères révisibles de rentabilité, notamment en cas de gestion doivent être mis en place.
4. Rémunération des partenaires privés
Montant et exigibilité : exemples : rémunération globale par un prix payé par l’administration, basé sur des critères relatifs aux performances obtenues à la disponibilité de l’ouvrage et seulement lorsque le service reçoit un commencement d’exécution ; dans ce cas l’opérateur privé supporte un risque majeur puisqu’il préfinance l’opération.
5. Partage des risques
Un élément essentiel du P.P.P. est la gestion des risques respectifs assumée par les partenaires, surtout en cas d’opération mixte complexe qui se réalise sur une longue période. Une prévisibilité est certes possible sur base d’analyse de faisabilité ; cependant, il est certain que des circonstances extérieures aux parties, voire des cas de force majeure peuvent survenir qui bouleverseront l’économie du contrat ; il faut donc prévoir des mécanismes d’évaluation et de réaménagement de la convention, tout en préservant un minimum de sécurité juridique, surtout en raison du fait qu’il convient d’assurer la continuité du service public.
Le partenaire public peut prendre en charge les risques qu’il est à même de gérer, tels que les cas de force majeure, modification législative, les autorisations et permis ou encore la demande ou la fréquentation du service.[7]
La répartition des risques tiendra compte des compétences de chaque partenaire et de sa capacité de gérer les différents types de risques inhérents au projet de façon à réaliser un équilibre des bénéfices et des objectifs poursuivis.
6. Identification des bénéficiaires de l’opération
Les bénéficiaires de l’opération sont les usagers du service ou les occupants (locataires ou propriétaire) du bien construit ou rénové. Il convient de les préciser de même que lest des conditions d’utilisation et de jouissance des infrastructures et des équipements, particulièrement en cas de gestion de ceux-ci par le partenaire privé.
7. Planning de l’opération
En ce compris les délais intercalaires en cas d’opération mixte (construction, gestion).
8. La durée de l’opération
Celle-ci doit être limitée en tenant compte d’une juste et équitable rémunération des prestations et de l’amortissement des investissements. Il convient également de prévoir les causes et conditions de résiliation ou de suspension et des indemnités qui en découlent le cas échéant.
9. Les responsabilités et assurances
10. Les mécanismes de sanctions et pénalités en cas d’inexécution
11. Les clauses relatives à la protection du domaine et du service publics
12. Les clauses relatives à la cession du contrat
13. Le règlement des droits d’auteur
14. Les mécanismes de contrôle et d’évaluation permanents
15. Les modalités de variation et d’adaptation du contrat
16. Les lois applicables et les tribunaux compétents en cas de litige
Signalons deux types particuliers de clauses :
1. la technique du Benchmarking : comparaison en cours d’exécution du projet afin de réajuster le prix avec des opérations faisant l’objet de contrats similaires.
2. le Step in : dans certaines opérations, les institutions financières se réservent le droit de se substituer au gestionnaire du projet ou de désigner un nouveau gestionnaire lorsque les flux financiers générés par le projet descendent en-dessous d’un certain niveau. Cette clause peut aboutir au changement du partenaire privé sans mise en concurrence.
Comme le note le Livre vert, la compatibilité de ces opérations avec le droit communautaire des marchés publics et des concessions mérite dès lors une attention particulière (Livre vert, n° 48).
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VII. PROJECT TEAM PARTNERING
Le P.T.P. (Project Team partnering) est né en Grande Bretagne, en 1998. La Construction Task Force mise sur pied par le gouvernement britannique publiait un rapport « Rethinking Construction » qui donna naissance au mouvement pour l’innovation (M41).
Le mouvement avait été lancé sur la constatation que depuis trop longtemps l’industrie de la construction était divisée par des factions et des conflits qui avaient contribué à une maigre performance des marges bénéficiaires dangereusement minces et une morale des affaires peu encourageante parmi les consultants, constructeurs spécialistes et fournisseurs.
Ceci avait entrainé de façon compréhensible une insatisfaction grandissante de la clientèle aussi bien dans le secteur publique que privé, déçue et désappointée par les contreperformances (mauvaise qualité de la construction, dépassement des budgets et des délais, etc…).
La « Construction Industry Council » encouragea les initiatives d’une nouvelle conception et d’un changement culturel dans le marché de la construction.
Au cœur du processus de « Rethinking Construction » se trouve la conviction qu’une procédure de projets intégrés fournira une meilleure valeur aussi bien au client qu’à l’utilisateur. Cette procédure, cependant, doit comprendre les talents de l’ensemble du Project Team le plus tôt possible. De sorte que ce Team ou équipe doit être mis en place dès la conception jusqu’à la terminaison de l’ouvrage.
D’où l’idée du Project Team Partnering qui constitue une approche de management structuré permettant de faciliter le travail en commun. Ce ¨Project Partnering Team doit inclure le client et les consultants constructeurs, managers, spécialistes, sous-consultant, sous-traitant et fournisseurs. Les membres du team organisent et intègrent leurs rôles et responsabilités de façon à fonctionner comme une « virtual compagny » agissant en coopération et prenant les décisions dans un « blame-free environment of trust ».
Le succès d’une telle coopération repose sur des objectifs mutuels clairement articulés et définis, une structure de résolution des conflits et un engagement à un développement continu.
Ceci peut être mesuré par la Key Performance Indicators (KPIs), un mécanisme de gestion des risques et un partage équitable des rémunérations.
Ce processus suppose un changement culturel radical dans le secteur de l’industrie de la construction afin de libérer les performances au sein d’une équipe intégrée caractérisée par la confiance mutuelle, la suppression des barrières qui furent levées dans le passé entre les différents partenaires à la construction, en particulier la séparation de la conception et de l’exécution.
Le partage des connaissances, des compétences et des ressources par tous les participants unis au sein d’une même équipe dès le commencement du processus de construction entraine des avantages pour toutes les parties.
Le processus commence et finit avec les besoins du maître de l’ouvrage et des utilisateurs de façon à définir les objectifs du projet et établir le programme et un budget réaliste, de même que l’évaluation des ressources et moyens nécessaires, ainsi que du délai pour réaliser le projet.
L’équipe concernée est donc mise en place avec tous les opérateurs et participants dès la phase de préconstruction (avant-projet).
Une attention particulière est apportée à la sélection des partenaires sous la houlette d’un partnering adviser qui n’est pas le mandataire du client, mais qui intervient de façon indépendante ; il guide la sélection et le processus de partenariat, il assiste l’équipe, il anime les relations entre les parties, il prévient les incompréhensions et les conflits.
La phase de sélection des partenaires est cruciale pour la réussite du projet. Il convient de sélectionner des candidats qui partagent la même culture de travail et dont le comportement au sein de l’équipe pourra être performant pour le processus d’intégration. Le fonctionnement de l’équipe peut être facilité par l’intervention d’un facilitateur indépendant. Une caractéristique essentielle du P.T.P. tient également à l’encadrement contractuel ; en effet, au lieu de s’engager par des contrats bilatéraux qui renforcent les positions antagonistes, tous les intervenants et participants à l’acte de construire se réunissent au sein d’une même équipe et concluent un contrat commun qui définit notamment l’objectif à atteindre et la rémunération ou avantage retiré par chaque participant, de même que les risques et responsabilités assumés par chacun.
Cette formule permet d’éviter autant que possible des conflits extrêmement pénibles et onéreux qui surgissent lorsque les parties sont liées par des contrats intrinsèquement bilatéraux, axés sur la définition d’intérêts opposés.
Le bénéfice d’une telle approche est ressenti déjà en phase conceptuelle par la participation active de l’entrepreneur ; cette procédure facilite les opérations de soumission et d’adjudication ; elle permet une meilleure intégration et communication durant l’exécution du projet, elle permet d’éviter les différends et malentendus et offre une méthode de résolution des conflits appropriée.
Une telle procédure pourrait utilement inspirer les P.P.P., précisément fondés sur l’idée de participation au sein d’équipes performantes.
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VIII. APPRECIATION CRITIQUE
Le P.P.P. implique une certaine privatisation ou externalisation du service public, notamment lorsqu’il comprend la gestion et l’exploitation du service.
L’intervention du secteur privé dans la satisfaction des besoins et services publics d’intérêt général relève à première vue de la quadrature du cercle ou d’une alliance de l’eau et du feu. Comment, en effet, concevoir qu’un intérêt privé qui vise essentiellement la satisfaction individuelle (le but de lucre), puisse rencontrer et servir l’intérêt général et le service public a priori non rentable ?
Première observation
Cette vision du service public semble appartenir au passé ; pourquoi un service public, en effet, ne serait-il pas rentable ?
Pourquoi devrait-il nécessairement être rendu « à prix coutant » surtout si des mécanismes correcteurs permettent d’assurer une rentabilité globale tout en veillant à fournir le service a prix coutant ou même inférieur aux plus démunis (selon le principe de justice distributive).
Même s’il n’est pas sain de concevoir la santé ou l’éducation comme des services à double vitesse, peut-on concevoir ces services comme réellement payant par tous, sauf exception, sans parler de la distribution de l’eau et des énergies, des infrastructures de transport, etc..
Même la culture peut se révéler « une affaire rentable » sans pour autant en réserver les trésors au mieux nantis.
Deuxième observation
Tous les services sont en réalité payant, fut-ce par l’imposition de taxes plus ou moins ciblées et ce même pour les services les plus fondamentaux, comme l’octroi d’une carte d’identité ou d’un passeport.
N’est-il pas dangereux de croire qu’un citoyen peut obtenir un service gratuit, quel qu’il soit ?
La prise en charge d’un service public par le secteur privé ne constitue donc que le transfert de la mise à disposition de ressources financières et de leur rentabilisation.
Une meilleure gestion permet, du reste, des économies qui éviteront que le service ne soit plus onéreux en termes de coût au consommateur.
On peut se référer au Royaume Uni au concept de « best value » : la certitude que la gestion privée est peut-être plus coûteuse à court terme, mais entraine des économies à long terme.
Troisième observation
Les pouvoirs publics et particulièrement les administrations locales ou décentralisées ne disposent pas ou plus des ressources nécessaires pour assurer un service compétent et efficace. Il y va des ressources financières certes, mais aussi humaines, techniques et gestionnelles que seul aujourd’hui le secteur privé peut mettre à disposition.
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Le P.P.P. peut présenter des avantages incontestés.
Comme le note Bruno LOMBAERT (op. cit.) :
« La création de valeur peut résulter de facteurs tels que :
· une répartition optimalisée des risques entre les parties…
· une synergie entre la conception, la réalisation et l’exploitation du projet
· une rapidité de réalisation du projet et une gestion plus efficace
· une conception innovante…
· une exploitation optimale des actifs ».
La gestion et répartition des risques permet d’optimaliser des objectifs qui, sans le recours à une telle formule, ne pourraient être satisfait ou qu’à des conditions plus onéreuses, plus rigides et donc moins performantes.
L’intérêt des P.P.P. ne doit cependant pas faire oublier les dangers et échecs qui émaillent son histoire et dont la Grande Bretagne, précurseur en la matière, fournit de sérieux exemples.
La réussite de l’opération nécessite donc la mise en place de plusieurs conditions que nous avons évoquées ci-avant, et notamment :
· une sélection qui respecte les principes de transparence et d’égalité de traitement ;
· une culture participative ;
· une gestion saine des risques et profits ;
· une durée limitée de l’opération ;
· une évaluation et un contrôle permanent et objectif.
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Une autre observation est souvent formulée à l’égard des P.P.P. concernant son coût et sa lourdeur organisationnelle ; il suppose, en effet, la conception et la mise en œuvre de montages complexes qui font appel à des cabinets de juristes et d’experts coûteux.
Au niveau de la phase de sélection des candidats ceux-ci doivent fournir un travail d’étude considérable ; de tels investissements en amont de la commande sont préjudiciables aux petites et moyennes entreprises.
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La pratique des P.P.P. remet en cause certaines règles et principes fondamentaux des marchés publics et du droit public en général. Bruno LOMBAERT (op. cit., n° 23) rappelle en conclusion les difficultés, notamment en ce qui concerne la problématique de la domanialité publique lorsque des autorités publiques participent à des sociétés commerciales ou d’autres personnes de droit privé. Par ailleurs, l’auteur observe l’affrontement de deux logiques différentes qui peuvent parfois s’avérer contradictoire « d’une part la concurrence et l’égalité d’accès aux marchés doivent être garantis, et ce au bénéfice tant des opérateurs économiques, que des pouvoirs publics qui peuvent retirer la meilleure offre de la concurrence.
D’autre part, l’efficience et le succès d’un projet de P.P.P. impliquent souvent une collaboration étroite entre le partenaire public et le partenaire privé, dès la conception du projet. Et la conception commune d’un projet dès sa naissance peut avoir pour effet d’exclure, dans une certaine mesure, la concurrence ».
L’auteur observe à cet égard que la nouvelle procédure d’attribution du dialogue compétitif est une réponse qui, selon lui, va dans la bonne direction générale, même si des aménagements doivent être apportés à cette procédure originale (notamment en ce que les dialogues s’arrêtent dès la définition du projet et l’adoption du cahier des charges, alors que la procédure devrait se poursuivre à la manière d’une procédure négociée).
D’autre part, les conditions strictes d’admission du dialogue compétitif devraient être assouplies.
Il est évident que la pratique du partenariat public privé suppose une souplesse et une liberté qui semble, à première vue, s’accommoder difficilement des règles relativement rigides et strictes qui président aux marchés publics en ce que ceux-ci doivent respecter les principes fondamentaux, notamment de transparence lorsqu’il est fait usage de deniers publics d’égalité de traitement et de proportionnalité.
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La pratique des P.P.P. soulève bien d’autres questions, que nous n’aborderons pas ici ; il y a, par exemple, de la délégation des privilèges de la puissance publique, des aspects fiscaux (notamment TVA), de l’inaliénabilité et insaisissabilité du domaine public, etc..
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IX. PERSPECTIVES POUR LES ARCHITECTES
Que intérêt représente le P.P.P. pour l’architecte ?
Quelle place peut-il revendiquer au sein du P.P.P. ?
En général les P.P.P. s’appliquent à des projets d’envergure ou montages juridico-financiers complexes et qui s’étendent sur une durée relativement longue.
Ceci à pour effet d’éliminer de facto les petits bureaux d’architectes.
D’autre part, le partenariat suppose une culture d’entreprise et une organisation particulière ; sauf à considérer une intervention ponctuelle dans le projet, limitée en sous-traitance à la prestation architecturale au sens strict (conception et contrôle de l’exécution des travaux), peu d’architectes paraissent aujourd’hui disposer des ressources humaines et financières qui leur permettraient de se propulser sur le devant de la scène du partenariat public-privé.
Cela dit, l’expérience P.P.P. peut être extrêmement intéressante dans la mesure où elle apporte une rigueur et une discipline, une inventivité et une recherche d’exigence pour réaliser un investissement et sa maintenance durant une longue période.
Cependant, la coordination des interventions, le juste équilibre entre les intérêts publics et privés sont des tâches pour lesquelles l’architecte est bien préparé, a fortiori lorsqu’il s’agit de projets à fortes densités architecturales ou urbanistiques tels que la revitalisation urbaine ou le logement social.
La longue durée des projets suppose d’autre part, une construction de qualité et nécessite un dialogue continu entre le concepteur et l’utilisateur final pour préciser les besoins de ce dernier et les contraintes générales du projet.
Une fois encore l’architecte est bien formé pour remplir cette mission.
La vocation sociale et culturelle de certains projets interpelle les architectes, particulièrement sensibles à ces valeurs.
L’architecte devra déterminer quels sont les types de contrats qui sont le plus à même de rencontrer ses aspirations compte tenu de sa formation professionnelle, à savoir :
a. Les contrats à vocation de portage mobilier ou immobilier, dans lesquels les fonctions d’entretien et d’exploitation sont réduites à la fonction de maintenance. L’objectif de ces contrats est de procurer une réalisation dans des délais et pour un coût garantis, ainsi qu’une durabilité de l’ouvrage, assorti éventuellement d’une location.
b. Les contrats performantiels dans lesquels la rémunération est liée à la performance : ces contrats comportent une part importante de gestion et d’exploitation ; le client public achète un service plus qu’un ouvrage ; ces contrats s’apparentent au P.F.I. anglais.
c. Les contrats à risque commercial partagé dans lesquels le risque de revenu est lié à la fréquentation, comme critère de performance et des revenus annexes tirés de l’utilisation de l’équipement pour des besoins privés, autres que le service public (exemple : utilisation d’un musée pour l’organisation d’évènements privés).
Tous les contrats P.P.P. ne sont donc pas alignés quant à l’intérêt qu’ils peuvent présenter pour l’architecte.
Il faut également mettre l’accent sur la nécessité d’un complément de formation professionnelle particulièrement en matière de management et de maîtrise budgétaire.
Dans le processus de partenariat public-privé, l’architecte pourra se positionner soit comme conseiller du maître de l’ouvrage, soit comme partenaire de l’entrepreneur (au sein d’une équipe conception – construction), soit encore comme coordinateur ou facilitateur du projet.
Le rôle et la participation des architectes dans le P.P.P. demeurent donc un sujet de méditation.[8]
Mis à part le rôle spécifique de l’architecte en matière de conception et de contrôle de l’exécution des travaux, l’architecte pourrait également trouver une place en ce qui concerne la mission de liaison avec l’utilisateur final et l’incidence du développement durable, ainsi que l’approche gestionnelle d’un projet : conception qualitative qui tient compte du coût d’entretien, d’utilisation et de durabilité.
Il faut également tenir compte des limites et incompatibilités fixées par la réglementation actuelle des marchés publics concernant l’intervention du conseiller (l’architecte par exemple) dans la phase de définition des besoins et de conception du projet et auquel l’autorité publique fait appel pour analyser son projet.
Comme le note Bruno LOMBAERT (op. cit., n° 13), « cette pratique bien compréhensible et de bonne gestion administrative entraine parfois deux conséquences néfastes : d’une part l’entreprise consultée est susceptible d’acquérir un avantage compétitif par rapport aux autres entreprises grâce à la connaissance qu’elle aura acquise des besoins de l’autorité publique et d’autre part l’objet du marché et ses conditions d’attribution risquent d’être circonscrits à l’intervention de l’entreprise consultée de telle manière qu’elle soit assurée de se voir attribuer le contrat » ; c’est la raison pour laquelle l’article 78 de l’Arrêté Royal du 8 janvier 1996 a institué un régime d’incompatibilité : la personne qui participait à une mission d’ingénierie, d’architecture, d’étude ou autre prestation similaire ne pouvait participer à la procédure d’attribution du marché public si la mission exécutée par la personne consultée était directement liée au marché considéré.
Ce régime d’incompatibilité a été modifié par l’article 2 de l’Arrêté Royal du 18 février 2004 : comme le note B. LOMBAERT « depuis le 1er mai 2004 l’article 78 maintient l’interdiction pour une personne ayant participé à une mission d’ingénierie, d’architecture, d’étude ou autre de déposer une offre ou une demande de participation. Toutefois, cette personne ne pourra être exclue du marché que si elle a bénéficié d’un avantage de nature à fausser les conditions normales de la concurrence. Dès lors l’exclusion ne pourra plus être automatique » (B. LOMBAERT, op. cit., n° 14).
Comme le note l’auteur, cette modification de l’article 78 est une avancée importante en ce qu’elle supprime un frein important à la mise en place des P.P.P.[9]
Jean-Pierre VERGAUWE
avocat,
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e-mail : jp.vergauwe@avocat.be
[1] P.E. NOEL, Le partenariat public-privé, technique de réalisation et de financement des équipements collectifs, J.T. 2005, p. 369, cité par B. LOMBAERT, L’émergence des partenariats public-privé : vers une rénovation du droit public ?
[2] Ph. FLAMME, Quel est l’état des lieux des partenariats publics-privés en Belgique ?
[3] Partenariat public-privé et logements en Région wallonne, F. MOISES et J.F. JAMIMET, mai 2006, publié sur le site de l’Union des Villes et Communes de Wallonie (www.uvcw.be).
[4] Cf. Strategies for financing urban regeneration, organisé par le groupe de travail du Parlement Européen consacré à la politique urbaine le 4 février 2003.
[5] Cf. F. MOISES et J-F. JAMINET, P.P.P. et logements en Région Wallonne, op. cit.
[6] Cf. Bruno LOMBAERT, op. cit.
[7] Cf. Bruno LOMBAERT, op. cit.
[8] Cf. la Commission for Architecture and the Built Environment (C.A.B.E.), cf. également la note de Philippe BOILLE, le 2 décembre 2005, Table ronde marchés publics organisée par le C.A.E.. On notera qu’à ce jour le C.A.E. n’a pas encore défini de politique et de stratégie concernant les P.P.P.
[9] Outre les contributions mentionnées ci-avant, on conseillera également la lecture du document du Ministère Français de l’Economie des Finances et de l’Industrie : les contrats de partenariat – principes et méthodes.
