On se réfère, à titre exemplatif, à la matière du mur mitoyen.
Le premier constructeur d’un mur à vocation mitoyenne a la faculté de l’ériger à cheval sur la limite séparant les deux propriétés et donc d’empiéter partiellement sur la propriété voisine.
Un tel mur est destiné au service et à l’usage des deux propriétaires voisins, conformément aux règles de la mitoyenneté prévues anciennement par les articles 653 et suivants de l’ancien Code civil, aujourd’hui reprises et modernisées par le Livre 3 du Code civil.
Le nouveau Livre 3 confirme en effet qu’une clôture séparative – qu’il s’agisse d’un mur, d’une haie, d’un fossé, d’une palissade, d’un grillage ou de tout autre élément matériel (article 3.103) – peut être réalisée en limite séparative ou à cheval sur la ligne séparative (article 3.105). Ces clôtures sont alors présumées mitoyennes, sauf preuve contraire. Il faut donc distinguer ici l’empiétement, qui protège la frontière du fonds, de la mitoyenneté, qui organise la copropriété d’un ouvrage situé sur cette frontière.
Cette distinction suppose également de différencier le mur privatif du mur mitoyen. Un mur mitoyen est, en principe, situé sur la ligne séparative ou à cheval sur celle-ci ; sa mitoyenneté découle de cette implantation. À l’inverse, un mur privatif appartient exclusivement à un seul propriétaire, généralement parce qu’il est entièrement implanté sur son fonds ou parce qu’un titre en établit le caractère privatif. Ce n’est donc pas l’utilité commune du mur qui détermine sa qualification juridique, mais son titre, sa localisation et les présomptions légales applicables.
Les droits du propriétaire voisin sont alors réglés par la loi : il y va notamment de l’étendue des quotes-parts, de l’acquisition originaire forcée, de la cession forcée de la mitoyenneté, de l’acquisition forcée de la mitoyenneté ainsi que des prérogatives sur la clôture ou le mur mitoyen.
Ce qu’il faut retenir ici est la faculté d’empiètement légalement admise en matière de clôture mitoyenne. Le premier constructeur peut implanter le mur à vocation mitoyenne à cheval sur la limite séparative, sans que cela constitue un empiétement illicite au sens de l’article 3.62.
Le voisin second constructeur dispose alors d’un choix. Soit il décide d’utiliser ce mur comme support de sa propre construction : il acquiert alors la mitoyenneté, moyennant paiement de la moitié de la valeur du mur ainsi que de la moitié de la valeur du sol correspondant. Il ne s’agit pas techniquement d’un simple “rachat”, mais d’une véritable cession forcée de mitoyenneté prévue à l’article 3.107.
Soit il décide de ne pas utiliser ce mur – ce qui est fréquent aujourd’hui pour des raisons de confort acoustique, de stabilité ou d’indépendance constructive. Dans ce cas, il accepte de perdre la bande de terrain sur laquelle le mur est implanté, sans pouvoir exiger un transfert de propriété ni réclamer une indemnité. Corrélativement, le premier constructeur ne peut prétendre à aucune participation financière : le mur reste privatif.
Lorsque le voisin ne rachète pas la mitoyenneté mais s’adosse simplement au mur, la situation devient plus délicate. Si le mur est déjà mitoyen, il s’agit d’un simple usage de la chose commune. En revanche, si le mur est privatif et qu’un voisin l’utilise comme support sans avoir acquis la mitoyenneté ni obtenu l’accord nécessaire, il agit comme s’il disposait d’un droit qu’il ne possède pas. C’est précisément cette hypothèse que vise l’article 3.108, qui permet d’imposer l’acquisition forcée de la mitoyenneté lorsque cet usage constitue une véritable voie de fait ou une prise de possession abusive.
Ainsi, si un voisin s’adosse à un mur privatif comme s’il pouvait librement en tirer avantage, il ne peut en principe pas le faire gratuitement. Le système du Livre 3 tend à empêcher qu’un voisin s’approprie unilatéralement l’utilité d’une clôture privative comme si elle lui appartenait déjà pour moitié.
On se trouve donc en présence d’un véritable « empiétement légalement organisé » par le régime de la mitoyenneté. L’article 3.105 nouveau n’a pas fondamentalement modifié la logique de l’ancien Code civil : il confirme qu’il existe des hypothèses dans lesquelles un empiétement apparent est admis et encadré par la loi, précisément parce qu’il s’inscrit dans le régime spécifique de la mitoyenneté et non dans celui de l’empiétement illicite visé par l’article 3.62.
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Le phénomène de l’empiètement connaît une nouvelle jeunesse avec les impératifs contemporains d’isolation thermique, reconnus et encouragés par les autorités du pays.
On sait que l’isolation d’un immeuble ancien est quasiment impossible par l’intérieur ou alors, à un coût prohibitif.
Par contre, l’isolation d’un pignon séparatif par l’extérieur est souvent réalisable et représente une dépense qui peut être amortie dans le temps.
Il y va de la pose d’un bardage fixé sur le mur avec un écart rempli de matériau isolant ou simplement d’une lame d’air.
Ce bardage empiète nécessairement sur le fonds voisin.
Le propriétaire qui envisage ce bardage doit prendre contact avec son voisin et convenir par écrit des conditions de cet empiètement.
La convention règlera les différentes questions liées à l’empiètement et notamment la nature exacte de l’empiètement et les conséquences juridiques( cession de terrain, droit de superficie, occupation précaire, simple tolérance, etc), le paiement éventuel d’une somme d’argent, d’une indemnité ou d’une redevance, la nature précise du bardage ( matériaux, hauteur, couleur, etc), le règlement de la situation si le propriétaire du terrain empiété souhaite construire et rejoindre le mur pignon sur lequel le bardage a été érigé, les conditions de la mise en œuvre du tour d’échelle ( article 3.67 paragraphe 2) permettant la construction du bardage, etc.
Cette convention sera transcrite afin d’être opposable aux tiers et notamment les propriétaires ultérieurs.
Le nouveau code civil – Livre 3 est muet quant aux règles applicables à l’empiètement mais dispose seulement les conséquences suite à un empiètement déjà réalisé ;
Voici, en résumé les règles de l’article :
S’il existe un titre légal ou contractuel, l’empiétement est autorisé.
À défaut de titre, le voisin peut en principe demander l’enlèvement.
Si l’auteur de l’empiétement est de bonne foi et que l’enlèvement serait disproportionné, le voisin ne peut pas l’exiger : il doit choisir entre un droit de superficie ou la cession de la bande empiétée, moyennant indemnisation.
Si l’auteur est de mauvaise foi, le voisin peut demander l’enlèvement, sauf si l’emprise est faible et qu’il n’existe pas de préjudice potentiel.
Depuis l’arrêt de la Cour constitutionnelle du 25 avril 2024, cette dernière exception ne vaut toutefois pas lorsque l’empiétant, averti de l’irrégularité, poursuit malgré tous les travaux.
Que sa passe-t-il si le voisin refuse obstinément la pose du bardage empiétant ?
Il n’existe aucune loi autorisant l’empiètement ( sauf pour les murs et clôtures mitoyennes comme rappelé ci-avant ).
Le candidat empiéteur devra donc saisir le juge de paix.
Quels sont les pouvoirs du juge de paix ?
Peut-il contraindre le voisin récalcitrant à céder une parcelle de son terrain ?
Deux arrêts rendus par la Cour constitutionnelle apportent un précieux enseignement.
- Arrêt n° 49/2024 du 25 avril 2024[1]
L’arrêt n° 49/2024 de la Cour constitutionnelle concerne un empiétement déjà réalisé.
Un propriétaire avait fait installer une isolation extérieure, un mur, des fondations ainsi que des conduites empiétant sur la propriété voisine.
Le juge de paix constatait que l’auteur de l’empiétement avait agi de mauvaise foi, que l’emprise restait limitée (environ 25 centimètres) et que le voisin ne démontrait pas de préjudice concret autre que l’atteinte à son droit de propriété.
La question posée était celle de la compatibilité de l’article 3.62, § 2, alinéa 3, du Code civil avec le droit de propriété protégé par l’article 16 de la Constitution. Cette disposition prévoit qu’en cas d’empiétement de mauvaise foi, le voisin peut en principe demander l’enlèvement de l’ouvrage, sauf lorsqu’il n’existe ni emprise considérable ni préjudice potentiel. Dans cette hypothèse, il ne peut plus exiger la démolition et doit se limiter à un droit de superficie ou à la cession de la partie occupée, moyennant indemnisation.
La Cour constitutionnelle admet d’abord que cette règle constitue bien une ingérence dans le droit de propriété, puisqu’elle oblige le voisin à supporter certains ouvrages implantés sur son propre fonds. Elle rappelle également que le législateur avait entendu intégrer une logique d’abus de droit, tenant compte à la fois des intérêts des deux parties et de l’intérêt général.
Toutefois, la Cour apporte une précision essentielle : lorsque le voisin a averti l’empiétant, avant ou pendant les travaux, de l’irrégularité de l’empiétement, et que celui-ci poursuit néanmoins les travaux, il se trouve dans une situation aggravée de mauvaise foi.
Dans ce cas, la demande d’enlèvement ne peut raisonnablement être qualifiée d’abusive, même si l’emprise est faible et même en l’absence d’autre préjudice que l’empiétement lui-même.
Selon la Cour, empêcher le voisin d’exiger l’enlèvement dans une telle situation porte une atteinte excessive à son droit de propriété. En effet, si l’empiétant a été averti de l’irrégularité et poursuit malgré tous les travaux, il ne peut pas ensuite se protéger derrière le faible dépassement ou l’absence de dommage important.
En droit civil, la mauvaise foi ne signifie pas forcément une volonté de nuire : il suffit que la personne sache, ou qu’elle aurait dû savoir, qu’elle empiétait sur le droit de propriété de son voisin.
L’arrêt ne déclare pas l’ensemble de l’article 3.62 inconstitutionnel. Il vise une hypothèse précise : celle dans laquelle le voisin a signalé l’irrégularité dans un délai utile, que l’empiétant a néanmoins poursuivi les travaux en connaissance de cause, et que la loi empêcherait malgré tout l’enlèvement.
L’enseignement central de cet arrêt est donc clair : un empiétant de mauvaise foi, averti à temps, ne peut pas se retrancher derrière la faiblesse de l’emprise ou l’absence de préjudice potentiel pour imposer durablement son ouvrage au voisin.
- Arrêt n° 16/2026 du 29 janvier 2026[2]
L’arrêt n° 16/2026 se situe dans une configuration différente : aucun empiétement n’avait encore été réalisé. Les propriétaires d’un immeuble situé à Liège souhaitent procéder à une isolation extérieure d’un mur pignon construit en limite de parcelle, ce qui implique nécessairement un empiétement futur sur le fonds voisin.
Ils soutiennent que le refus du voisin constitue un abus de droit et que le droit en vigueur lui confère, en pratique, une forme de veto absolu sur la réalisation de cette isolation.
Le juge de paix interroge dès lors la Cour constitutionnelle sur deux points : d’une part, la compatibilité de l’article 3.62 avec la Constitution en ce qu’il ne permet pas au juge d’autoriser lui-même un futur empiétement pour des raisons d’intérêt général ; d’autre part, la possibilité pour le juge de sanctionner comme abusif le refus du voisin de vendre ou d’autoriser cet empiétement.
La Cour répond d’abord que l’article 3.62 vise exclusivement l’hypothèse d’un ouvrage déjà réalisé qui empiète sur le fonds voisin. Il ne constitue donc pas une base légale permettant au juge d’autoriser à l’avance un futur empiétement destiné à faciliter une isolation extérieure.
Autrement dit, l’article 3.62 règle l’empiétement réalisé, non l’autorisation préalable d’empiéter. Sur ce point, la Cour conclut que la disposition est compatible avec les articles 10, 11, 16 et 23 de la Constitution.
En revanche, la Cour se prononce de manière importante sur l’abus de droit. Elle rejette l’idée selon laquelle la codification de l’abus de droit à l’article 1.10 aurait exclu la jurisprudence relative à l’abus du refus de contracter. Rien, ni dans les articles 1.10 et 5.14, ni dans leurs travaux préparatoires, ne permet d’affirmer que la liberté de ne pas contracter échappe au contrôle de l’abus de droit.
La Cour rappelle au contraire que les travaux préparatoires de l’article 5.14 citent expressément l’arrêt de la Cour de cassation du 7 octobre 2011, reconnaissant cette possibilité. Il reste donc possible pour le juge de considérer comme abusif le refus du voisin d’autoriser un empiétement nécessaire à une isolation extérieure.
Mais la Cour fixe immédiatement une limite fondamentale : la sanction de l’abus de droit consiste uniquement dans la réduction du droit à son usage normal, et non dans la suppression du droit lui-même. Le juge ne peut donc pas imposer au voisin une cession forcée de terrain ni créer judiciairement un véritable droit d’empiéter.
Un tel transfert forcé de propriété, sans base légale expresse, serait contraire à l’article 16 de la Constitution. Si un mécanisme spécifique devait exister pour permettre ce type d’empiétement pour des raisons d’utilité publique, il appartiendrait au législateur ( et non au juge ) de le créer.
L’enseignement central de cet arrêt est donc le suivant : le refus du voisin peut être abusif, mais cette constatation ne permet pas au juge d’imposer une cession forcée du sol ni de créer un régime d’expropriation privée au nom de l’isolation extérieure.
- Comparaison des deux arrêts[3]
Ces deux décisions s’inscrivent dans une même problématique : celle de l’empiétement, de la protection du droit de propriété du voisin et de la place que peut occuper l’abus de droit dans ce type de conflit.
Elles rappellent toutes deux que le droit de propriété n’est pas absolu et qu’il peut être contrôlé lorsqu’il est exercé de manière manifestement excessive. Toutefois, elles confirment également que ce droit demeure fortement protégé, particulièrement lorsqu’il s’agit d’imposer à un propriétaire une atteinte à son fonds.
Il n’existe donc aucune contradiction entre ces deux arrêts ; au contraire, ils se complètent.
L’arrêt de 2024 protège avant tout le voisin victime d’un empiétement déjà réalisé : lorsqu’un propriétaire a été averti qu’il empiétait illégalement et poursuit malgré tous ses travaux, il ne peut invoquer la faible importance de l’emprise pour éviter l’enlèvement.
L’arrêt de 2026, quant à lui, concerne l’hypothèse inverse : celle d’un empiétement futur que le demandeur souhaiterait faire autoriser avant travaux. La Cour y refuse qu’un juge puisse créer, sans fondement légal exprès, un droit judiciaire général d’empiéter.
La synthèse est claire :
Premièrement, l’article 3.62 concerne l’empiétement réalisé et non l’autorisation préalable d’empiéter.
Deuxièmement, lorsqu’un empiétement de mauvaise foi est poursuivi malgré avertissement, le voisin doit pouvoir obtenir l’enlèvement.
Troisièmement, le refus du voisin d’autoriser ou de contractualiser peut, dans certaines circonstances, être qualifié d’abus de droit.
Quatrièmement, la sanction de cet abus ne peut aller jusqu’à imposer un transfert forcé de propriété en l’absence de base légale expresse.
Brèves conclusions.
On voit bien la différence de traitement de l’empiètement lorsqu’il s’agit d’un mur mitoyen ou d’un bardage isolant.
Dans le premier cas, l’empiètement est parfaitement légal.
Dans le second cas, la situation est beaucoup plus complexe et l’empiétant risque de ne pas pouvoir ériger son isolation extérieure.
On peut trouver un élément de réponse à cette dualité de situations ; il s’agit de considérations économiques.
En effet, il a toujours été considéré que la construction d’un sur mur supportant les deux immeubles voisins était légitime parce qu’elle entraînait une importante économie pour les deux voisins. ( à noter cependant qu’aujourd’hui cet avantage cède face à la nécessité d’une isolation acoustique ou pour des questions de stabilité et de volonté d’indépendance).
Dès lors la loi permet la construction à cheval sur la limite des deux fonds et donc l’empiètement sur la propriété voisine, considérant que ce mur pourra être utile au voisin.
En revanche, le législateur n’a pas encore décidé une solution legale concernant une isolation extérieure qui permettrait l’empiètement pour des raisons d’économie d’énergie.
On peut justifier cette situation par le fait que l’isolation extérieure ne profite qu’au propriétaire de l’immeuble à isoler, au détriment du voisin dont la propriété se voit empiétée.
Le sacro-saint droit de propriété reste gagnant mais il n’est pas interdit de penser qu’à l’avenir, il sera possible de réaliser cette isolation sans l’accord du voisin mais à des conditions à définir et notamment d’indemnisation à préciser.
Quand on sait à quel point le droit de propriété a été écorné ces dernières années, on peut imaginer qu’une nouvelle entorse à ce droit, pour des motifs d’économie d’énergie, sera soumise au législateur.
Dans l’immédiat, le propriétaire qui souhaite isoler son immeuble par un bardage extérieur empiétant sur la propriété voisine devra obtenir l’accord préalable de son voisin.
A défaut, il ne pourrait passer outre sous peine de s’entendre déclaré de mauvaise foi avec les conséquences définies à l’article 3.62.
Il pourrait alors entamer devant le juge de paix une action contre son voisin, en invoquant l’abus de droit pour réclamer des dommages-intérêts ( perte d’économies d’énergie, PEB,etc).[4]
La menace d’une telle action pourrait inciter le voisin à se montrer plus conciliant.
Affaire à suivre.
[1] Cour constitutionnelle, Arrêt n° 49/2024 du 25 avril 2024 © Cour constitutionnelle de Belgique, 04/09/2025, www.const-court.be
[2] Cour constitutionnelle, Arrêt n° 16/2026 du 29 janvier 2026 © Cour constitutionnelle de Belgique, 04/09/2025, https://fr.const-court.be/public/f/2026/2026-016f.pdf
[3] Cour constitutionnelle, Arrêt n° 16/2026 du 29 janvier 2026 © Cour constitutionnelle de Belgique, 04/09/2025, https://fr.const-court.be/public/f/2026/2026-016f.pdf; Cour constitutionnelle, Arrêt n° 49/2024 du 25 avril 2024 © Cour constitutionnelle de Belgique, 04/09/2025, www.const-court.be
[4] Cf la jurisprudence citée par I. DELANGE et P.LECOCQ , Le concept de l’abus de droit à travers le prisme du droit des biens ; in L’abus de droit- CUP vol. 227, p.53 et suiv.
